Что относится к правовым обычаям
Что относится к правовым обычаям
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ КАК ИСТОЧНИК ПРАВА
Место учебы: ФГБОУ ВО «МГУ им. Н.П. Огарёва».
Аннотация. Правовой обычай как источник права преодолел долгий исторический путь. Он воспринимается всеми типами права. Это происходит путем санкционирования либо правотворческими, либо судебными органами. Как источник права правовой обычай используется как дополнение к закону или как самостоятельный вид.
Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.
Если рассматривать источники права в историческом аспекте, то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.
Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое «обычное право».
В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).
На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию («варварские правды» такие как Салическая, Баварская, Русская).
Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.
Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т.п.).
Обычаи были прав o м общества, переживающего эп o ху распада перв o бытнообщинного строя и образования классов и сословий, так как их реализация осуществлялась механизмом, разработанным в o бществе и без аппарата г o сударства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь улучшается или дополняется и д o страивается, и становится механизмом государственной власти. Ист o рически у кажд o г o народа право складывается само собой как установленный порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной не o бх o димостью с o блюдать o бщие правила ( o бычаи) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила разработались под воздействием объективных потребностей жизни, практической деятельностью организованных в общество людей. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Об этом свидетельствуют законы Ману, Законы XII таблиц, Салическая правда, Русская правда – акты, закрепившие в основном обычаи. В праве изначально закладывалось то, что приемлемо для всех членов общества, – общесоциальная справедливость. И лишь усиление государственного правотворчества, позиций интересов властвующих нередко уводило законодательство и судебную практику от права, его природы, его сущности. Обычай предполагает проверенные временем, обоснованные нормы поведения. Законодатель, естественно, стремится придать своим решениям устойчивость. Средневековая философия утверждала: «когда законы устанавливаются без учета обычаев народа, то люди перестанут подчиняться и ничего не удастся достигнуть» [2]. Престиж обычного права, неписаного закона в раннем государственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое» писаное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать» [3]. Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления… Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня» [4]. Историк А.Я. Гуревич в работе «Категории средневековой культуры», где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какоелибо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений. Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний – так понимается задача законодателя» [5].
Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, нормативном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее – на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Необходимо было обосновать, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести новые нормы нужно было наилучшим способом, тактично. Правовыми становились не все, а лишь такие обычаи, которые выражали:
а) продолжительную правовую практику, т. е. складывались в процессе многократного применения (например, в пределах жизни одного поколения, как это было характерно для Древнего Рима);
б) однообразную практику, т. е. приобретали устойчивый, типичный характер;
в) правовые воззрения небольших групп людей, вследствие чего правовые обычаи имели локальное значение;
г) нравы данного общества. В понимании римских юристов обычай – это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В традициях римских юристов было признание обычаев источниками права в случаях, не урегулированных законом. Существовало и специальное право по этому поводу, которое гласило: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В Древнем Риме, несмотря на развитость законотворчества, правовые обычаи находили самое широкое применение и обладали присущими им технико-юридическими особенностями. Нормы обычного права в римском праве обозначались специальными терминами: mоres maiorum – обычаи предков; usus – обычная практика; соmmеntarii ponifcum – обычаи, сложившиеся в практике жрецов; соmmеntarii magistratum – обычаи, сложившиеся в практике магистратов; cosuetudo – обычай.
Правовой обычай как исторически устойчивый источник права
В указанном смысле правовой обычай частично сохранял авторитет и силу обычая вообще, хранящегося и передающегося с незапамятных времен, аккумулируя духовную мощь и жизненный опыт многих поколений. Именно это обстоятельство ( а не только связь с государством) придавало ему (правовому обычаю) общеобязательный характер. Итак, на ранних этапах развития государственности правовые обычаи занимали господствующее значение в системе нормативного регулирования. Они же и явились прообразом писаного права. Все без исключения древнейшие памятники права представляли собой своды правовых обычаев. По мере развития государства оно переходит к систематической нормотворческой деятельности. Обычное право уступает дорогу закону и иным актам, т. е. «продукту» этой деятельности. В последующие эпохи и в современный период правовой обычай сохранил свое значение в качестве источника права. Наиболее распространено обычное право в странах Южной Америки, Юго-Восточной Азии, Африки и в ряде арабских стран. В латиноамериканских странах (Уругвай, Венесуэла, Аргентина, Бразилия и др.) правовые обычаи используются в качестве субсидиарного источника права. В странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской системе права, правовой обычай используется в случаях, оговоренных в законе. Сохранены они в различных странах мира, в том числе и в Англии, чья правовая система основана на судебном прецеденте. Основными признаками правовых обычаев в Англии являются следующие: 1) существование обычая с незапамятных времен (на основании Первого Вестминстерского статута 1275 г. старинным считается обычай, существовавший до 1189 г.); 2) разумность обычая (это требование предполагает, что данный обычай не будет поддержан, если он не имеет правового смысла); 3) определенность обычая (это правило раскрывается в точном обозначении: природы обычая; круга лиц, в отношении которого должен действовать обычай; местности, в пределах которой действует обычай); 4) обязательность обычая (если обычай не обнаруживает обязательного для исполнения характера предусматриваемых им положений, он не может быть поддержан судом); 5) непрерывность действия обычая (для того чтобы обладать юридической силой, обычай должен сохранять свое действие без каких-либо перерывов, с «незапамятных времен») [6]. В романо-германской правовой семье обычаи выступали вторым после нормативного правового акта источником права. Обычное право было господствующим до XI в., когда началось возрождение римского права. Само обычное право можно определить как совокупность неписаных правил поведения, сложившихся в обществе в результате их неоднократного применения, и санкционированных государственной властью. Обычай сохраняет свое значение (преемствуется) в качестве источника права прежде всего в тех областях, где нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права» [7]. Обычай претендует на роль источника права в связи с тем, что достигает регулятивной роли благодаря тому, что люди эмоционально, на основе духовно-психологического порыва, совершают действия и поступки, становящиеся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Формой реализации преемственности правового обычая является санкционирование. Источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству [8]. Происходит это путем санкционирования обычая государством. Оно, по мнению С.С. Алексеева, не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю» [9]. В зависимости от органа, осуществляющего санкционирование, можно выделить несколько путей преемственности обычая:
1) законодательным органом путем закрепления в бланкетной норме отсылки к правовому обычаю и связи с конкретными отношениями;
2) судебными органами путем использования в качестве основания обычая без разрешения законодателя (молчаливое санкционирование);
3) судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики. Некоторые авторы предлагают сокращенный перечень санкционирования:
а) законодательное (абстрактное);
б) судебное (конкретное) [10].
По характеру выражения санкционирования обычая можно выделить два способа преемственности:
б) устное (молчаливое) [11].
Санкционирование с помощью прямого разрешения закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Об этом, в частности, писал С. Л. Зивс. Он высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закрепления в нормативном акте» [12]. При этом существо обычного права оставалось неизменным. Наиболее часто используемой формулой санкционирования юридических основ функционирования обычно-правовых норм на территории стран африканской франкофонии являются различного рода конструкции, предполагающие издание специальных законодательных актов (в Сенегале – Ордонанс № 60-56 от 14 ноября 1960 г.; в Береге Слоновой Кости – Закон № 61-155 от 18 мая 1961 г. с изменениями от 14 июня 1964 г. и 2 июля 1964 г.; в Камеруне – Ордонанс от 29 декабря 1965 г. с изменениями на 26 августа 1972 г.; в Конго – Закон № 28–61 от 19 мая 1961 г. с изменениями на 1 февраля 1961 г.) и т. д. [13]. Что касается конституционных положений, то в них, как правило, отмечается, что закон определяет процедуру, согласно которой устанавливается наличие обычаев, и последние приводятся в соответствии с основными принципами Конституции. Санкционирование непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком этого является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств. Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах [14]. Санкционирование судебной практикой обычая достаточно распространено. Но следует помнить, что сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее, наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства. Санкционирование судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет «к образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права» [15]. Судебная практика представляет собой сложившееся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, так как ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, постановления пленумов высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений. В конце 30 – начале 50-х гг. ХХ в. в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Решение участников дискуссии было отрицательным. Правоприменительная практика Советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика, утверждает С.В. Бошно, также не дает оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета [16]. Игнорирование мнения государства, и утверждение того, что обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть, автору представляется крайностью. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерагоционных возможностей обычая, самодостаточности обычаев. Представляется, что такая позиция не совсем корректна. Она приемлема для современных правовых систем, но в период становления государства и права, в средневековый период она была реальной. В этот период санкционирование обычаев не носило характера целенаправленного действия (издание королевского указа), а происходило в форме молчаливого согласия и признания.
1. Разумович Н. Н. Источники права и форма права // Советское государство и право. – 1988. – № 3. – С. 25.
2. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу) / пер. Л.С. Переломова. – М., 1993. – С. 127.
3. Лисий Речи / пер. С.И. Соболевского. – М., 1994. – С. 87.
4. Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). – С. 156.
5. Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. – М., 1972. – С. 149, 151.
6. Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 2000. – С. 180.
7. См.: Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада. – М., 1992. – С. 32.
8. Башно С. В. Санкционирование обычаев государством: содержание и классификация // Юрист. – 2002. – № 2.
9. Алексеев С. С. Проблемы те o рии права: Курс лекций: В 2 т. – Самара, 1974. – Т. 2. – С. 59.
10. Супотаев М. А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1984. – С. 32–33; Лукич Р. Методология права. – М., 1982.
11. Башно С. В. Указ. с o ч. – С. 12.
12. Зевс С. Л. Источники права. – М., 1982. – С. 123.
13. Захаровина М. В. Характеристика туземного права стран франкофонной Африки и Мадагаскара в постколониальный период их развития // Государственная власть и местное самоуправление. – 2001. – № 4. – С. 32. 22. Башно С. В. Указ. соч. – С. 24.
15. Галунский С. Обычное прав o // Советское государство и право. – 1938. – № 4. – С. 63.
16. Башн o С.В. Указ. с o ч. – С. 13, 14.
Энциклопедия судебной практики. Обычаи (Ст. 5 ГК)
Энциклопедия судебной практики
Обычаи
(Ст. 5 ГК)
1. Общие положения об обычаях делового оборота
1.1. Обычай делового оборота может быть опубликован в печати или изложен во вступившем в законную силу судебном акте
Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).
Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).
1.2. В РФ обычаи делового оборота признаются источниками права
По действующему гражданскому законодательству (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота.
Для признания [обычаев делового оборота] таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.
1.4. Обычаи делового оборота по очередности применения располагаются после законодательства и договоров
По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров.
1.5. Обычаи делового оборота применяются при обнаружении в законодательстве пробела, который не восполнен соглашением сторон
Из анализа статей 5 и 6 Кодекса следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.
Следовательно, арбитражный суд первой инстанции правомерно не применил к спорным правоотношениям статью 5 Гражданского кодекса Российской Федерации. В рассматриваемом случае стороны предусмотрели лишь возможность возмещения затрат подрядчика, возникших в связи с исполнением своих обязательств по договору, предусмотренных в договоре, исключили тем самым иные возможные компенсации.
1.6. Обычаи делового оборота не регулируют отношения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством
Положения статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации об обычаях делового оборота к правовому регулированию отношений по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством не применяются.
1.7. Обычаи делового оборота могут быть унифицированы в типовом договоре
1.8. К публично-правовым отношениям не применяются обычаи делового оборота
Следует отклонить и доводы заявителя жалобы о том, что суд неправомерно не применил статью 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которую согласилось министерство имущественных отношений при обосновании сложившейся процедуры при предоставлении земельных участков для строительства.
Статья 5 ГК РФ регламентирует обычаи делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
В рассматриваемом деле сложившиеся отношения относятся к публично-правовым и четко регламентируются законодательством. Кроме того, пунктом 3 статьи 2 ГК РФ предусмотрено, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
1.9. Обычаи делового оборота в сфере внешнеэкономических связей иногда толкуются международными организациями
Статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации относит обычаи делового оборота к источникам, регулирующим отношения участников гражданского оборота.
При разрешении спора, возникшего в связи с внешнеторговым контрактом, арбитражный суд был вправе при вынесении решения опираться на условия СИФ, как определенные в качестве обязательных в соглашении сторон.
1.10. Обязанность по доказыванию существования обычая возлагается на сторону, которая на него ссылается
Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ).
2. Поведение сторон, являющееся обычаем делового оборота
2.1. Добропорядочное поведение сторон является обычаем делового оборота
При рассмотрении дела суды правильно пришли к выводу, что добропорядочное поведение само по себе уже является обычаем делового оборота. Осуществление своей деятельности хозяйствующим субъектом в рамках требований добропорядочности является обычным, широко применяемым в предпринимательской деятельности правилом поведения.
2.2. В качестве обычая делового оборота может выступать традиция исполнения того или иного обязательства
Под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.
Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в п. 4 постановления Пленума от 01.07.1996 года N 6 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств.
2.3. К обычаям делового оборота относится замена неисправных двигателей передаваемого в аренду самолета на исправные
Замена неисправных двигателей, которыми был укомплектован передаваемый в аренду самолет на иные исправные, является в отношениях между сторонами обычаем делового оборота (ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации), что не оспаривается ответчиком, не противоречит условиям договора аренды, требованиям нормативно-технической документации и подтверждается вступившими в законную силу решениями по аналогичным делам.
Отсюда следует, что затраты на ремонт двигателей подлежат удовлетворению независимо от того, по какому воздушному судну производится расчет.
2.4. К обычаям делового оборота относится порядок расчетов между сторонами, по которому срок исковой давности исчисляется в отношении всей суммы задолженности, определенной нарастающим итогом
Судебными инстанциями не указаны мотивы, по которым не приняты доводы о том, что с учетом порядка расчетов, принятого у налогоплательщика и его контрагентов, срок исковой давности следует исчислять в отношении всей суммы задолженности, определенной нарастающим итогом.
Основываясь на положениях статьи 522 ГК РФ, предприятие имело право при получении оплаты без указания назначения платежа, а также при получении оплаты за конкретный период, но в размере большем, чем это установлено актом оказанных услуг, зачесть излишнюю оплату в погашение обязательств по актам, срок оплаты которых наступил ранее.
Такой порядок расчетов использовался сторонами по взаимному согласию и представляет собой правовой обычай, который может применяться к рассматриваемым правоотношениям, так как не противоречит положениям законодательства или договору (статья 5 ГК РФ).
2.5. Обычаем делового оборота является осуществление права выкупа арендованного имущества путем заключения отдельного договора купли-продажи
В силу статьи 624 ГК РФ в законе или договоре аренды может быть предусмотрено, что арендованное имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены.
Если условие о выкупе арендованного имущества не предусмотрено в договоре аренды, оно может быть установлено дополнительным соглашением сторон.
Осуществление права выкупа арендованного имущества путем заключения отдельного договора купли-продажи является сложившимся и широко применяемым правилом поведения и отвечает признакам пункта 1 статьи 5 ГК РФ.
2.6. К обычаям делового оборота в сфере реализации ввезенных из-за границы товаров относится обязанность дистрибьютера, являющегося официальным представителем торговой марки, принять решение о наступлении гарантийного случая и дать поручение о проведении гарантийного ремонта
Вывод судов о том, что согласно сложившемуся обычаю делового оборота на территории Российской Федерации в сфере реализации ввезенных из-за границы товаров иностранных производителей дистрибьютор, являющийся официальным представителем торговой марки, обязан принять решение о наступлении гарантийного случая и дать поручение дилерским центрам о проведении гарантийного ремонта, соответствует статье 5 ГК РФ.
2.7. К обычаям делового оборота относится правило, по которому основанием сервисного обслуживания у официального дилера является покупка транспортного средства у официального дилера с гарантией производителя на сервисное обслуживание вне зависимости от местоположения дилера
Согласно сложившейся практике на территории Российской Федерации (статья 5 ГК РФ) основанием сервисного обслуживания у любого официального дилера является покупка транспортного средства у официального дилера с гарантией производителя на сервисное обслуживание транспортного средства вне зависимости от территориального местоположения официального дилера.
2.8. Размещение вывески с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения соответствует сложившимся на территории РФ обычаям делового оборота
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой.
Не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Данная правовая позиция согласуется с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37, согласно которым размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой.
2.9. Использование электронной почты при отсутствии соответствующего указания в договоре может быть расценено как обычай делового оборота
В соответствии с п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».
Использование электронной почты в отсутствие соответствующего указания в договоре можно расценить как обычай делового оборота. Тем более доказательств того, что ответчик возражал против такого обмена информацией, в материалах дела не имеется.
Выбор истцом способа передачи ответчику материалов по подбору персонала нельзя считать односторонним изменением или толкованием договора истцом. Как следует из приобщенных к делу материалов, переписка по электронной почте была двусторонней.
Следовательно, ответчик совершал конклюдентные действия, свидетельствующие об одобрении выбора электронной почты как способа обмена информацией с истцом и принятия от него материалов по подбору персонала по электронной почте. Другим таким конклюдентным действием следует признать сам факт оплаты услуг по первому этапу, основанному на материалах, представленных ответчику также по электронной почте.
2.10. В силу обычая делового оборота полномочия отдельных лиц могут быть определены как явствующие из обстановки
Судам следует выяснить, не сложились ли между ООО и ЗАО в силу обычаев делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ) отношения, позволяющие рассматривать полномочия указанных лиц, как явствующие из обстановки [по мнению истца, неоднократное получение товара одними и теми же лицами с последующей оплатой полученной продукции позволяет определить полномочия, как явствующие из обстановки].
2.11. Вручение документа адресату с отметкой о вручении является обычаем делового оборота
Уведомление от 12.08.2010 представителем ответчика получено 13.09.2010 года, что подтверждается подписью на уведомлении. Вручение субъектом предпринимательской или иной деятельности документа адресату с отметкой о вручении является сложившимся и широко применяемым правилом поведения, не предусмотренным законодательством. Согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При изложенных обстоятельствах получение указанного уведомления в ином порядке, чем это предусмотрено договором, не опровергает обстоятельство его получения арендатором и обязанности внесения арендной платы в новом размере с момента получения уведомления.
Поскольку в рассматриваемом случае истцом соблюдена процедура уведомления арендатора об изменении размера арендной платы согласно пункту 1 статьи 5 ГК РФ, судами обоснованно сделан вывод о его надлежащем извещении.
2.12. Заключение договоров аренды земельных участков на условиях разработанных уполномоченным органом типовых договоров является обычаем делового оборота в сфере аренды муниципального имущества
Суд обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что по сложившемуся правилу департамент заключает договоры аренды земельных участков на условиях разработанных им типовых договоров, иные проекты им, как правило, за основу не принимаются. Эта общеизвестная сложившаяся практика, которая применительно к статье 5 Гражданского кодекса Российской Федерации квалифицируется как обычай делового оборота в сфере аренды муниципального имущества, дала предпринимателю основание полагать, что, заявив существенные условия сделки, он вправе рассчитывать на получение от департамента типового проекта договора.
2.13. Назначение единоличным исполнительным органом юридического лица на время своего временного отсутствия исполняющего его обязанности является обычаем делового оборота
Уставом ЗАО АБ не установлен запрет на временную передачу председателем правления банка своих полномочий иному лицу и ограничения полномочий лица, на которое приказом председателя правления банка возлагаются обязанности председателя правления. Действующее законодательство также не содержит прямого запрета относительно назначения исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа юридического лица.
Назначение единоличным исполнительным органом юридического лица на время своего временного отсутствия исполняющего его обязанности является общеизвестным обычаем делового оборота (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации).
2.14. По обычаю делового оборота основанием возникновения прав пользователя на доменное имя является регистрация аккредитованным регистратором его прав на доменное имя на основании соответствующей заявки
Основанием возникновения прав пользователя на доменное имя в соответствии со сложившимися обычаями делового оборота (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) является регистрация аккредитованным регистратором прав физического или юридического лица на доменное имя на основании заявки такого лица (пользователя). Такая регистрация права на средство индивидуализации, как правомерно указал суд апелляционной инстанции, не связана с наличием или отсутствием у пользователя прав на сайт, как результат интеллектуальной деятельности, зарегистрированный под соответствующим доменным именем. Право пользования доменным именем возникает из факта регистрации доменного имени за пользователем, а не из подачи заявки на регистрацию.
2.15. Обычаем делового оборота является отправление претензии заказным письмом, по телеграфу, телетайпу либо с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручение под расписку
В соответствии со статьей 5 Гражданского кодекса Российской Федерации под обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаем делового оборота является отправление претензии заказным или ценным письмом, по телеграфу, телетайпу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование ее отправления, либо вручается под расписку.
2.16. Участие всех заинтересованных сторон при проведении инвентаризации для определения размера убытков, причиненных преступлением, является обычаем делового оборота
Принимая постановление, апелляционная инстанция ошибочно не применила статью 5 Гражданского кодекса Российской Федерации. Сложившаяся практика предусматривает участие всех заинтересованных сторон при проведении инвентаризации для определения размера убытков, причиненных преступлением, тем более что материальную ответственность за сохранность товарно-материальных ценностей по условиям договора аренды несет ЗАО.
2.17. Обычаем делового оборота является определение количества сыпучих и наливных видов товара исходя из количества вагонов и цистерн и их вместимости
При поставках железнодорожным транспортом сыпучих товаров, а также товаров наливом экономически невыгодно и для продавца, и для покупателя отправлять товар в неполно загруженных вагонах и цистернах. В то же время заранее невозможно точно определить вес товара, который будет отправлен вагонами (цистернами). Поэтому обычаем делового оборота (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) является определение количества названных видов товара исходя из количества вагонов и цистерн и их вместимости. При отсутствии указания на какие-либо особенности с точки зрения емкости отправляемых цистерн по правилам той же статьи 5 Кодекса следует исходить из того, что стороны имели в виду обычно применяемые в таком случае цистерны. При определении количества товара названным способом и продавец, и покупатель признают, что такой способ для них достаточен; более точное определение количества товара уже при исполнении договора имеет для них значение при расчете за товар, но не является существенным для заключения договора. Таким образом, количество товара, который должен быть передан, согласно пункту 1 статьи 465 Гражданского кодекса РФ является определимым.
2.18. Порядок установления неагрегатной страховой суммы определен обычаями делового оборота
В соответствии со ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Поскольку нормативными правовыми актами понятие «неагрегатная страховая сумма» не предусмотрено, но при этом указанное понятие широко применяется в страховом деле, суд первой инстанции, разрешая заявленные требования, обоснованно исходил из положений ст. 5 ГК РФ.
Суд правильно указал, что, заключая договор страхования, страховщик определяет размер страховой суммы, в пределах которой при наступлении страхового случая он обязуется выплатить страховое возмещение. В терминологии страховщиков выделяются такие понятия, как агрегатная и неагрегатная суммы возмещения. Их различие в том, что агрегатная сумма включает страховое возмещение по всей совокупности страховых случаев, произошедших в период действия договора, то есть с каждым последующим обращением страховая сумма будет уменьшаться на сумму, уже выплаченную ранее. Неагрегатная страховая сумма определяет предел выплаты возмещения страховщиком по каждому страховому случаю независимо от их числа, при этом страховая сумма не уменьшается.
2.19. Определение веса металлопроката по теоретической массе является обычаем делового оборота
Стороны не установили в договоре (письме или заявке), какой именно способ определения веса будет применяться при отгрузке металлопроката: по теоретической массе или фактической.
С учетом того что металлопрокат ООО приобретало по теоретической массе, поскольку такой способ определения количества является обычным при поставках этого вида продукции, следует заключить, что вывод суда о надлежащем исполнении обязательства ответчиком является правомерным, нормы ст. 5 ГК РФ применены правильно.
2.20. Порядок оформления счета на оплату товара определен обычаем делового оборота
Судом первой инстанции не было учтено, что счет на оплату не является первичным бухгалтерским документом, а служит для оформления намерений покупателя и продавца. Обязанность выставлять такой счет не прописана ни в одном документе, и нет унифицированной формы, поскольку является обычаем делового оборота (например, в счете на оплату принято указывать платежные реквизиты стороны, выставляющей счет, наименование предлагаемых товаров или услуг и их стоимость (прописью) с указанием, облагается ли сумма налогом на добавленную стоимость). Заверять счета собственноручными подписями и печатью российское законодательство не требует.
2.21. Отнесение на каждую из сторон договора в равных частях расходов, связанных с посадкой воздушного судна на запасном аэродроме по метеоусловиям, является обычаем делового оборота
Судебные инстанции пришли к правомерному выводу о том, что отнесение в равных частях на каждую из сторон договора расходов, связанных с посадкой воздушного судна на запасном аэродроме по метеоусловиям, является обычаем делового оборота в предпринимательской деятельности по осуществлению чартерных перевозок и взыскали с ответчика 50% понесенных истцом расходов, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период просрочки оплаты, исходя из учетной ставки банковского процента 8% годовых.
2.22. Информирование туристов с помощью памятки и справочной информации является обычаем делового оборота
Данная обязанность ответчика перед истцом была выполнена в полном объеме, т.к. данная информация является публичной и размещена на сайте туроператора в виде «справочной информации по стране» и «памятка для туриста».
В частности, в Памятке для туриста предоставлена информация о необходимом пакете документов для пересечения границы. Информирование туристов по средством памятки и справочной информации для данных правоотношений являются обычаями делового оборота.
2.23. Перевыпуск кредитной карты на новый срок без дополнительного распоряжения клиента является обычаем делового оборота
Услуга по перевыпуску карты была оказана ответчиком в соответствии с условиями заключенного договора. Кроме того, ответчиком представлены доказательства, подтверждающие, что перевыпуск кредитной карты на новый срок без дополнительного распоряжения клиента является обычаем делового оборота.
2.24. Обычаем делового оборота на товарных рынках является приобретение товаров у посредников
Инспекция не представила доказательств приобретения ОАО нефтепродуктов у производителей товара, а также участия Общества в искусственном создании цепочки поставщиков. Движение нефтепродуктов от завода-изготовителя до конечного приобретателя (Общества) и их оплата документально подтверждены в ходе проверки, что нашло отражение в оспариваемом решении. Кроме того, как обоснованно отметили суды, приобретение товаров у посредников является обычаем делового оборота на товарных рынках и не свидетельствует о недобросовестности покупателя.
2.25. Подписание акта приема-передачи векселей является обычаем делового оборота
Довод инспекции о недостоверности данных актов вследствие того, что в них отсутствует указание на место составления, подлежит отклонению, так как подписание акта приема-передачи векселей является обычаем делового оборота, а перечень обязательных реквизитов, подлежащих указанию в них, гражданским законодательством не определен.
2.26. Определение гражданами порядка пользования общим имуществом является обычаем делового оборота
Под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.
Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.
2.27. Единообразная политика по разрешению споров в связи с доменными именами является обычаем делового оборота
Единообразная политика по разрешению споров в связи с доменными именами, одобренная интернет-корпорацией по присвоению названий и номеров (ICANN), может быть отнесена к обычаям, сложившимся в сфере отношений, связанных с функционированием доменных имен.
Учитывая недостаточную урегулированность гражданским законодательством указанной сферы правоотношений, единообразная политика по разрешению споров в связи с доменными именами может быть применена к рассматриваемым правоотношениям в качестве обычая делового оборота.
3. Поведение сторон, не являющееся обычаем делового оборота
3.1. Положения утратившего силу нормативного правового акта не могут рассматриваться в качестве обычаев делового оборота
В силу статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Приказом Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 10.01.2000 N 2 в целях приведения нормативных документов, регулирующих отношения в области электроэнергетики, Правила пользования электрической и тепловой энергией признаны не действующими с 01.01.2000.
Следовательно, фактически компания ссылается не на обычай делового оборота, а на утративший силу нормативный правовой акт. Ответчик не представил доказательств существования обычая делового оборота, на который он ссылается, то есть сложившегося и широко применяемого правила поведения, не предусмотренного законодательством.
3.2. Оплата за выполненные работы по аналогичным договорам, заключенным между сторонами, не может быть признана обычаем делового оборота
Довод заявителя о неприменении судами статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку согласно пункту 1 указанной статьи обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Оплата за выполненные работы по аналогичным договорам, заключенным между истцом и ответчиком, не может быть признана обычаем делового оборота.
Кроме того, сторонами согласованы указанные выше условия договора, конкретно устанавливающие поведение сторон по приемке-передачи всего комплекса работ.
3.3. Одобрение договора о переводе долга при подписании главным бухгалтером акта сверки взаимных расчетов не относится к обычаям делового оборота
Утверждение заявителя о заключении договора перевода долга в ходе проведения обычной хозяйственной деятельности противоречит установленным обстоятельствам дела и не опровергает правильности сделанных судами выводов.
Довод заявителя на одобрение договора о переводе долга при подписании главным бухгалтером ОАО акта сверки взаимных расчетов не может быть отнесен к обычаям делового оборота по смыслу статье 5 ГК РФ.
3.4. Размещение заказа не более чем на определенное количество рекламных конструкций за одну рекламную кампанию не является обычаем делового оборота
Суд апелляционной инстанции также признал, что размещение ответчиком заказа не более чем на 500 рекламных конструкциях за одну рекламную кампанию в период действия договора не является обычаем делового оборота в смысле статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации.
3.5. Принятие груза, адресованного иному лицу, без надлежащим образом оформленных полномочий действовать от имени грузополучателя, не является обычаем делового оборота
В соответствии со статьей 5 ГК РФ под обычаем делового оборота признает сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Принятие груза, адресованного иному лицу, без надлежащим образом оформленных полномочий действовать от имени грузополучателя, не является сложившимся и широко применяемым в предпринимательской деятельности правилом поведения, поэтому не может быть признано обычаем делового оборота.
3.6. Уведомление заказчика о завершении работ является не обычаем делового оборота, а законодательно установленной обязанностью подрядчика
Понятие обычаев делового оборота содержится в ст. 5 ГК РФ.
В апелляционной жалобе истец ссылается на то, что согласно обычаям делового оборота после завершения работ подрядчик уведомляет об этом заказчика и просит принять выполненные работы, однако никакого уведомления о необходимости принять выполненные работы ответчик истцу не делал.
Вместе с тем указанные действия подрядчика относятся не к обычаям делового оборота, а к обязанностям подрядчика по договору строительного подряда (ст. 753 ГК РФ), однако между сторонами сложились отношения по договору бытового подряда.
3.7. Взыскание неустойки не является обычаем делового оборота
3.8. Возведение защитных крыш над рекламными вывесками не является обычаем делового оборота
Судебными инстанциями сделан правоверный вывод об отсутствии оснований для применения статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку возведение защитных крыш над рекламными вывесками не является обычаем делового оборота.
3.9. Индекс-дефлятор не является обычаем делового оборота
Одностороннее изменение цены договора как одного из его условий не предусматривается в данном случае ни законом, ни договором.
Ссылка на то, что индекс-дефлятор является обычаем делового оборота, также отклоняется.
В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Суд кассационной инстанции исходит из того, что обязанность доказывать наличие индекса-дефлятора Минэкономики России и его устойчивое, широкое применение лежала в данном случае на истце, ссылавшемся на данное обстоятельство.
Из материалов дела следует, что индекс-дефлятор, на который ссылалась в/ч, не отвечает требованиям, предъявляемым к обычаю делового оборота. Из документов, представленных истцом по данному вопросу, нельзя сделать вывод о том, что индекс-дефлятор устойчиво и широко применяется при расчетах в оборонно-промышленном комплексе.
3.10. Ламинирование документов не является обычаем делового оборота
Представленные истцом в заламинированном виде оспариваемые ответчиком договоры не позволяют экспертным путем проверить давность их составления, о чем истцу было известно из других судебных процессов. Ламинирование документа не является обычаем делового оборота, свидетельствует о злоупотреблении гражданскими правами.
Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете подать заявку на получение полного доступа к системе бесплатно на 3 дня.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
В «Энциклопедии судебной практики. Гражданский кодекс РФ» собраны и систематизированы правовые позиции судов по вопросам применения статей Гражданского кодекса Российской Федерации.
Каждый материал содержит краткую характеристику позиции суда, наиболее значимые фрагменты судебных актов, а также гиперссылки для перехода к полным текстам.
Материал приводится по состоянию на август 2021 г.
См. информацию об обновлениях Энциклопедии судебной практики
При подготовке «Энциклопедии судебной практики. Гражданский кодекс РФ» использованы авторские материалы, предоставленные творческим коллективом под руководством доктора юридических наук, профессора Ю. В. Романца, а также М. Крымкиной, О. Являнской (Части первая и вторая ГК РФ), Ю. Безверховой, А. Вавиловым, А. Горбуновым, А. Грешновым, Р. Давлетовым, Е. Ефимовой, М. Зацепиной, Н. Иночкиной, А. Исаковой, Н. Королевой, Е. Костиковой, Ю. Красновой, Д. Крымкиным, А. Куликовой, А. Кусмарцевой, А. Кустовой, О. Лаушкиной, И. Лопуховой, А. Мигелем, А. Назаровой, Т. Самсоновой, О. Слюсаревой, Я. Солостовской, Е. Псаревой, Е. Филипповой, Т. Эльгиной (Часть первая ГК РФ), Н. Даниловой, О. Коротиной, В. Куличенко, Е. Хохловой, А.Чернышевой (Часть вторая ГК РФ), Ю. Раченковой (Часть третья ГК РФ), Д. Доротенко (Часть четвертая ГК РФ), а также кандидатом юридических наук С. Хаванским, А. Ефременковым, С. Кошелевым, М. Михайлевской.