Что относится к недобросовестным рыночным практикам
1. Недобросовестные практики
Рынок ценных бумаг неразрывно связан с рисками. При этом рынком определяются многие моменты деятельности экономики и государства. Например, в зависимости от биржевых цен рассчитываются некоторые налоги.
Давно замечено, что на рынке, на котором обращаются значительные средства и где можно получить «состояние за один день», часто появляются персоны, «ведущие нечестную игру». От такого поведения могут пострадать не только профессиональные участники рынка, но и потребители, а также государство. Поэтому давно ведется работа по защите рынка от различных злоупотреблений. При этом для рынка ценных бумаг ключевым вопросом является доверие инвесторов, так как инвестор «приводит» на рынок деньги: не будет инвестора – не будет и рынка.
В странах с наиболее развитыми финансовыми рынками традиционно выделяют следующие так называемые недобросовестные практики:
• недобросовестное использование инсайдерской информации;
• неправомерные действия при конфликте интересов;
• включение в договоры нечестных (несправедливых) условий.
Пример 1. Инсайдерская торговля
В 2010–2012 гг. одним из наиболее резонансных дел по инсайду было дело российского инсайдера – работника банка UBS Игоря Потеробы.
Финансист американского подразделения швейцарского банка UBS AG Игорь Потероба был арестован по обвинению в разглашении инсайдерской информации. Доступ к данной информации в свое время позволил ему и двум его сообщникам (Ковалю и Воробьеву) разработать мошенническую схему, которая принесла им около 1 млн долл.
По версии обвинения, Потероба, работая в UBS, передал Ковалю информацию об 11 сделках M&A в фарма-секторе, по которым банк выступал консультантом. Коваль же, в свою очередь, передавал информацию третьему участнику инсайдерской схемы – Воробьеву, который проводил операции с ценными бумагами перед объявлением как минимум о четырех сделках.
В результате расследовании данного дела Потероба был признан виновным Федеральным судом Южного округа Нью-Йорка и привлечен к уголовной ответственности.
Пример 2. Манипулирование ставками межбанковского кредитования LIBOR
Расследование возможных манипуляций с процентными ставками было начато в конце 2010 г. Его проводили Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC), Комиссия по срочной биржевой торговле США, Министерство юстиции США, японское Агентство финансового надзора и британское Управление финансовых услуг (FSA); в проверках также участвовали антимонопольные регуляторы ЕС и швейцарская Комиссия по конкуренции.
Из-за кредитного кризиса летом 2008 г. ставка LIBOR (прежде всего долларовая) перестала адекватно отражать стоимость заемных денег. Об этом говорилось в докладе Банка международных расчетов, а газета The Wall Street Journal опубликовала серию статей, показывавших, что банки, которые предоставляли котировки ВВА, не всегда сообщали о дорогих кредитах, чтобы не демонстрировать рынку острую нехватку денежных средств.
В результате расследования было выяснено, что ряд банков умышленно оказывали существенное влияние на расчет ставки межбанковского кредитования LIBOR. Это было признано манипулированием рынком, так как на основе данной ставки рассчитываются многочисленные обязательства на финансовом рынке. За эти нарушения были оштрафованы HSBC, Deutsche Bank, JPMorgan, Royal Bank of Scotland Group, UBS, Barclays и Citigroup. Были уволены многие сотрудники указанных банков.
Пример 3. Конфликт интересов: Goldman Sachs – Abacus 2007-AC1
В 2010 г. SEC подала в суд на американский банк Goldman Sachs, обвинив его в мошенничестве с ценными бумагами. В центре внимания регулятора оказался производный инструмент под названием Abacus 2007-AC1, структурированный банком и проданный нескольким инвесторам, в частности немецкому банку IKB Deutsche Industriebank и голландскому ABN AMRO.
SEC обвинила Goldman Sachs и одного из его вице-президентов в том, что они намеренно скрыли от инвесторов информацию о конфликте интересов, лежащем в основе «токсичного» дериватива. По данным SEC, в отборе ипотечных бумаг для Abacus самое непосредственное участие принимал известный хедж-фонд Paulson & Co., о чем Goldman Sachs умолчал в проспекте эмиссии. При этом Paulson сделал ставку на понижение стоимости дериватива, обзаведясь страховкой от дефолта по данному инструменту – так называемыми кредитными дефолтными свопами (CDS). Ставка Paulson успешно сыграла: хедж-фонд получил 1 млрд долл. прибыли. Но если бы инвесторы, игравшие на рост стоимости Abacus, знали об участии Paulson в сделке и его короткой позиции по активу, они приняли бы иное инвестиционное решение, уверена SEC[581].
Пример 4. Нечестные (несправедливые) условия
Управляющая компания «А» заключила договор доверительного управления с гражданином Б, в соответствии с которым Б передал УК «А» ценные бумаги рыночной стоимостью 11 млн руб. Договор, разработанный УК «А», предусматривал следующие условия:
• Управляющая компания предоставляет клиенту отчеты реже, нежели предусмотрено нормативными актами, регулирующими деятельность управляющего на рынке ценных бумаг.
• Местом рассмотрения споров является суд, расположенный вдали от места жительства Б, впрочем, как и места нахождения УК «А».
• Риск всех убытков по договору возлагается на Б.
• При прекращении договора управляющая компания обязана возвратить клиенту имущество из управления в течение шести месяцев.
• Ответственность управляющей компании перед клиентом возникает только при наличии вины.
Законодатель установил целый ряд мер, которые направлены на предотвращение недобросовестных практик. Все нормы, направленные на предотвращение, можно условно разделить на четыре группы:
Первая группа – общий запрет для недобросовестных практик.
Вторая группа – превентивные меры: введение для профессиональных участников и некоторых иных лиц обязанностей по созданию «барьеров» для предотвращения возникновения и для своевременного выявления недобросовестных практик, включая раскрытие информации[582].
Третья группа – постоянный контроль: внутренний контроль каждого из участников рынка, саморегулируемых организаций и регуляторов за соблюдением установленных процедур, а также выявление признаков недобросовестных практик. (К данной группе относятся прежде всего внутренние документы организаторов торгов, например, Правила предотвращения, выявления и пресечения случаев неправомерного использования инсайдерской информации или манипулирования рынком, в том числе критерии сделок (заявок), имеющих признаки неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком ЗАО «Московская межбанковская валютная биржа»).
Четвертая группа – нормы о правовых последствиях[583].
Рассмотрим эти недобросовестные практики и меры по противодействию данным практикам, применяемые в России.
Недобросовестная рыночная практика на финансовых рынках
Азимова Лариса Владимировна
Специалист в области гражданского права и рынка ценных бумаг.
Автор ряда публикаций по вопросам рынка ценных бумаг в ведущих юридических журналах.
Тем не менее практика функционирования финансового рынка показывает, что нормативная правовая база рынка нуждается в совершенствовании. В законодательстве, по существу, не разработаны антикризисные механизмы, которые должны быть направлены на предотвращение спекулятивных целенаправленных атак на курс национальной валюты со стороны отдельных банков или группы банков. Из-за отсутствия соответствующих норм внутренняя информация может безнаказанно использоваться для искусственного понижения или повышения курса акций. Не имеют какой бы то ни было системы государственного учета и регулирования форвардные контракты, низведенные до уровня карточной игры.
МЕТОДЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ ТОРГОВЛИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
Нормы российского законодательства
Манипулирование ценами. В соответствии с нормами российского законодательства и иных нормативных правовых актов профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны добросовестно осуществлять свою деятельность на фондовом рынке.
При этом п. 2 ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг устанавливает, что «профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе». Устанавливая запрет на осуществление манипулирования ценами, Закон не содержит разъяснений относительно того, какие действия профессиональных участников могут быть отнесены к манипулированию ценами. Поэтому указанная норма Закона без дальнейшего ее развития в нормативных правовых актах остается практически недействующей, поскольку участник рынка не знает, какие конкретно действия он не вправе совершать.
Практика регулирования российского рынка ценных бумаг идет по пути развития ведомственной нормативной базы, в связи с чем Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) как орган государственного регулирования фондового рынка приняла ряд нормативных правовых актов, устанавливающих обязанность профессиональных участников рынка ценных бумаг добросовестно осуществлять свою деятельность на фондовом рынке, в том числе «не осуществлять манипулирование ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг, в том числе посредством предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе» (п. 2.1 Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденных Постановлением ФКЦБ России от 11 октября 1999 г. N 9 ). Указанными Правилами установлены обязанности в отношении брокеров / дилеров на рынке ценных бумаг.
Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 4; Российская газета. 2000. 3 февраля.
Вестник ФКЦБ России. 1998. 25 ноября. N 11.
«Манипулированием ценами признаются действия участника (участников) торгов, в том числе объявление заявок на совершение сделок с ценными бумагами и (или) финансовыми инструментами, совершение сделок с ценными бумагами и (или) финансовыми инструментами, сторонами по которым является одно и то же лицо, которые привели или могли привести к дестабилизации рынков ценных бумаг и (или) финансовых инструментов, в том числе к необусловленному объективными событиями, влияющими на рынок ценных бумаг, изменению цен спроса (предложения) ценных бумаг и (или) финансовых инструментов, либо числа заявок (сделок)».
Несмотря на то что ФКЦБ России, по крайней мере, делает попытку определить тот состав действий, которые участники рынка не вправе совершать и за которые они будут нести ответственность, приведенное определение страдает некоторыми неточностями и недоработками.
Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 24 УК РФ «деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Особенная часть УК РФ не содержит статьи, предусматривающей такой состав преступления, как «манипулирование ценами на финансовом рынке», однако с определенной степенью вероятности можно рассматривать ряд действий, подпадающих под манипулирование ценами, как разновидность мошенничества (ст. 159 УК РФ), которое может быть совершено только с прямым умыслом. Следовательно, определение манипулирования ценами должно, по крайней мере, содержать указание на то, что действия участников рынка являются умышленными, и определять направленность действий участников рынка.
В-третьих, ни рассматриваемое определение, ни иные положения, содержащиеся в нормативных правовых актах ФКЦБ России, не дают ответа на вопрос: какие конкретно действия участников фондового рынка могут быть расценены как манипулирование ценами?
Это тем более важно, поскольку факт манипулирования ценами признается только в судебном порядке (п. 2 ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг). Это положение означает, что те меры ответственности, которые могут быть применены к участникам, нарушившим законодательно установленный запрет на совершение действий по манипулированию ценами (например, приостановление или аннулирование лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг), могут быть применены ФКЦБ России только в случае судебного установления факта манипулирования ценами. На практике в результате отсутствия у регулирующего органа возможности без судебного решения применить меры ответственности к лицам, осуществляющим манипулирование ценами на фондовом рынке, отдельные участники фондового рынка продолжают использовать недобросовестные методы торговли.
Согласно п. 5.4.2 Методических рекомендаций манипулированием ценами являются действия, совершенные брокерами и/или дилерами, направленные на искусственное изменение курсовой цены фондового инструмента с целью извлечения прибыли от операций с данным фондовым инструментом или получения иной выгоды. Под курсовой ценой понимается рыночная цена, определяемая в соответствии с правилами торговли данным фондовым инструментом.
Для выявления фактов манипулирования ценами в процессе проверки деятельности кредитной организации заполняется соответствующая форма с вопросами / ответами. Положительные ответы на ряд вопросов этой формы свидетельствуют о наличии в действиях кредитной организации признаков манипулирования ценами. В соответствии с Методическими указаниями к таким действиям могут быть отнесены следующие:
В настоящий момент автору не известен ни один случай судебного установления факта манипулирования ценами на фондовом рынке в России.
В процессе регулирования недобросовестной рыночной практики важную роль играют и организаторы торговли, поскольку именно на них регулятором возложены функции по предотвращению манипулирования ценами. Так, в Перечне мер по предотвращению манипулирования ценами при проведении торгов по ценным бумагам на Московской межбанковской валютной бирже перечислены следующие меры, направленные на предотвращение возникновения манипулятивных ситуаций на рынке:
Однако, несмотря на это, российское законодательство и нормативные правовые акты практически не содержат норм и положений, регулирующих инсайдерскую торговлю.
Международный опыт регулирования
И инсайдерская торговля, и манипулирование ценами на финансовом рынке представляют собой методы недобросовестной торговли на финансовом рынке; поэтому, как правило, в зарубежных странах недобросовестная рыночная практика регулируется едиными законодательными актами.
Хофхайнц П. Единые стандарты для единого рынка // Ведомости. 2001. 5 июня.
Анализ приведенных статей Закона о биржах 1934 г. позволяет выделить следующие основные виды действий на фондовом рынке, которые могут быть рассмотрены как манипулирование ценами и запрет на совершение которых установлен этим Законом:
См., напр.: Theodore A. Levine, Arthur F. Mathews, Gerard Citera, David Dana. Manipulative Practices: Past, Present and Future // Postgraduate Course in Federal Securities Law. American Law Institute, 1990.
Несмотря на обширный перечень операций, подпадающих под манипулирование ценами, американские специалисты тем не менее считают, что «при толковании Закона о биржах мы получаем узкую концепцию манипулирования, которая не распространяется на многие действия, имеющие эффект манипулирования котировками ценных бумаг, но специально на это не направленные «.
Кроме установления запрета на совершение определенных действий участниками рынка, Закон о биржах 1934 г. возлагает на участников (брокеров / дилеров) определенные обязанности при совершении операций на фондовом рынке с тем, чтобы другие участники рынка и регулирующие органы имели полную информацию о совершаемых действиях для их оценки в плане манипулирования рынком. Так, нормы Закона требуют от брокеров / дилеров раскрытия условий и рисков в связи с заключением сделок в кредит; письменного подтверждения совершаемых брокерами сделок (подтверждение должно содержать информацию о размере полученных комиссионных, а также о том, действовал ли брокер в качестве принципала или агента какого-либо лица, не являющегося его клиентом).
Закон о биржах 1934 г. предоставляет значительные полномочия Комиссии по ценным бумагам и биржам США в части установления правил в целях предотвращения манипулирования ценами на рынке. К таким полномочиям Комиссии, в частности, относится установление следующих правил:
См.: Коммерсант. 2001. 1 июня.
Однако в отличие от манипулирования ценами, расследование случаев использования таких недобросовестных методов торговли, как инсайдерские сделки, как в США, так и в других странах затруднено в связи со сложностью доказывания факта использования инсайдерской информации. В связи с этим Комиссия по ценным бумагам и биржам США приняла Правила 10b5-1 и 10b5-2 (вступили в силу 23 октября 2000 г.), в соответствии с которыми:
Таким образом, в США имеется достаточно стройная система нормативного и судебного регулирования недобросовестной торговли.
РОССИЙСКОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО
Но организаторы торговли все-таки находят выход из сложившейся ситуации. Так, действия, которые отвечают признакам манипулирования ценами, запрещены Правилами проведения торгов по ценным бумагам на Московской межбанковской валютной бирже, и ответственность участников торгов наступает не за манипулирование ценами, а за нарушение названных Правил.
См.: Российская газета: Бизнес. 2001. 4 сентября.
С уверенностью можно сказать, что настал тот момент, когда законодатель должен в полной мере осознать необходимость установления четких законодательных рамок регулирования всего финансового рынка страны в целом и восполнить пробелы в регулировании финансового рынка. От положительного решения указанных задач в конечном итоге зависит экономическое развитие Российской Федерации, и задача как законодателя, так и всего профессионального финансового сообщества состоит в том, чтобы приложить все усилия к созданию цивилизованного финансового рынка страны.
Как противостоять недобросовестным практикам продаж финансовых продуктов.
Банк России в информации от 21 августа 2020 г. «Банк России предупреждает о новых формах мисселинга” сообщил о выявлении ряда недобросовестных практик, с которыми потребители чаще всего сталкиваются в офисах банков, и дал рекомендации по их устранению. Регулятор считает недопустимым вводить потребителей в заблуждение ради получения дополнительной выгоды.
Банк России выявил, что сотрудники офисов финансовых организаций не информируют клиентов обо всех дополнительных предложениях к договору. В результате клиенты, сообщая подтверждающий код из СМС, соглашаются с получением услуг о которых даже не подозревают.
Кроме того, регулятором были зафиксированы случаи неполного или ненадлежащего разъяснения принципа работы договора накопительного страхования жизни. По такому продукту необходимо ежегодно вносить платеж, о чем некоторые потребители узнавали лишь накануне срока платежа и не имели возможности этого сделать. В результате страховщик расторгал договор, а клиент терял внесенные ранее деньги.
В подобных и ряде других случаев Банк России советует финансовым организациям проводить комплекс проверочных мероприятий: в частности, связаться с клиентом по телефону и еще раз уточнить, насколько он понимает особенности и риски приобретенного им продукта. Приветствуется также практика ряда участников рынка вести видео- и аудиофиксацию процесса оформления договоров, что служит защитой не только для потребителей, но и для самих финансовых организаций.
Гражданам рекомендуется перед подписанием договора внимательно знакомиться со всеми предложенными документами и задавать интересующие вопросы представителю финансовой организации.
Банк России отметил, что подобные недобросовестные практики не носят массовый характер и их доля в общем количестве финансовых операций невелика. По всем выявленным нарушениям Банк России применяет необходимые надзорные меры — вплоть до восстановления прав граждан. Выявленные недобросовестные практики становятся поводом для предложений по корректировке действующего законодательства — в настоящее время идет работа над законопроектами о правилах информирования потребителя при открытии банковского вклада и о правилах продаж финансовых инструментов, когда банк выступает агентом страховой компании или иного участника рынка.
Недобросовестные практики поведения
Банк России в ходе мониторинга торговой активности участников рынка на организованных торгах выявляет кросс-сделки, которые могут быть квалифицированы как недобросовестная практика.
Такие кросс-сделки заключаются на основании безадресных заявок одним лицом, действующим в собственных интересах и являющимся одновременно покупателем и продавцом в сделке, которая заключается в результате подачи заявок противоположной направленности:
1) через разных участников торгов лицом, имеющим у организатора торговли различия в кодах, идентифицирующих клиента;
2) через одного участника торгов при предоставлении организатором торговли по заявлению участника торгов права на совершение кросс-сделок.
В ряде случаев такие сделки заключаются с использованием алгоритмических торговых систем, действующих в интересах одного и того же лица. Это происходит потому, что в соответствующие алгоритмы не были внедрены механизмы, предотвращающие заключение на организованных торгах сделок между различными «стратегиями».
В связи с этим Банк России считает необходимым обратить внимание участников рынка на следующее.
Сделки, обязательства сторон по которым исполняются за счет или в интересах одного лица, могут приводить к существенным отклонениям параметров торгов. В совокупности это может квалифицироваться как манипулирование рынком согласно п. 3 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2010 № «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», если сделки совершены на организованных торгах на основании заявок, адресованных всем участникам торгов, и если информация о лицах, подавших заявки, а также о лицах, в интересах которых были поданы заявки, не раскрывается другим участникам торгов.
Банк России рекомендует участникам рынка при разработке алгоритмических торговых систем учитывать риски, возникающие вследствие заключения кросс-сделок на организованных торгах.
Участникам торгов при направлении организатору торговли заявления о предоставлении клиентам права на заключение кросс-сделок рекомендуется предварительно изучить вопрос о необходимости и целесообразности предоставления такого права. В случае если такое право предоставляется клиенту, являющемуся иностранной компанией, оказывающей услуги на финансовом рынке третьим лицам, участнику торгов рекомендуется изучить вопрос о возможности регистрации у организатора торговли клиентов второго уровня для разделения лиц, в интересах которых совершаются сделки.
Банк России неоднократно выявлял нарушения требований Федерального закона № «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и принятых в соответствии с ним нормативных актов» со стороны лиц, осуществляющих в интересах клиентов операции с товарами на организованных торгах.
В частности, в отдельных случаях такие участники рынка не раскрывают перечень инсайдерской информации, не имеют официального сайта для размещения такой информации, нарушают порядок ведения списка инсайдеров, а также принимают недостаточные меры по выявлению операций, имеющих признаки манипулирования рынком.
В то же время Банк России обращает внимание, что на участников товарного рынка распространяются положения указанного закона и соответствующих нормативных актов.
Так, в соответствии с частью 4 статьи 4 закона, лица, осуществляющие операции на организованных торгах с товарами в интересах клиентов и получившие инсайдерскую информацию от клиентов, относятся к инсайдерам.
Таким образом, они обязаны соблюдать требования соответствующего законодательства и нормативных актов, в том числе принимать все необходимые меры по противодействию неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком.
В связи с ранее выявленными нарушениями Банк России привлек совершивших их лиц к административной ответственности.
Более подробная информация о порядке исполнения участниками товарных рынков требований Федерального закона № и нормативных актов содержится в разделе «Рекомендации и разъяснения Банка России».
Банк России в ходе мониторинга организованных торгов выявил сделки, систематически заключаемые участниками торгов по схеме, получившей название «switch». При определенных условиях использование данной схемы может являться нарушением Федерального закона от 27.07.2010 № «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулировании рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон).
Схема «switch» предполагает переход финансовых инструментов из владения одного лица к другому через промежуточное лицо в результате заключения пары или серии сделок купли-продажи. При этом цены в сериях таких сделок отличаются незначительно. Разница в них обеспечивает возмещение издержек промежуточного лица на проведение операций и может включать в себя его комиссию за предоставляемую услугу. Сделки по данной схеме могут заключаться как в один день, так и с разницей в несколько дней в случае, если ликвидность финансового инструмента позволяет сторонам полагать, что при заключении всех сделок с промежуточным участником цены будут находиться на одном том же уровне. Характер и обстоятельства совершения данных сделок свидетельствуют о наличии предварительного соглашения между сторонами сделок.
В связи с этим Банк России считает необходимым обратить внимание участников рынка на следующее.
Для заключения на организованных торгах сделок по предварительному соглашению сторон существуют специально предусмотренные режимы торгов, предполагающие выставление адресных заявок. Совершение таких сделок в иных режимах торгов ведет к установлению повышенных параметров контроля над сделками участвующих в них лиц.
Серии сделок, заключаемых по схеме «switch», в случае, если хотя бы одна из них заключена на основании заявок, адресованных всем участникам организованных торгов, могут быть квалифицированы как манипулирование рынком в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона. Данная схема может быть использована в том числе с целью сокрытия конфликта интересов в обход закона, при злоупотреблении правом, мошенничестве и т.п.
Лицам, оказывающим посреднические услуги в заключении сделок по схеме «switch», необходимо оценивать риски, вытекающие из участия в них. Банк России предлагает участникам рынка ответственно относиться к возможным последствиям своих действий.
Компания-акционер запланировала приобретение контрольного пакета обращающихся на организованных торгах акций эмитента. В результате такого приобретения у компании-акционера возникала обязанность по направлению публичной оферты миноритарным акционерам эмитента. В процессе подготовки обязательного предложения, предварительно определив его условия, одновременно с этим компания-акционер осуществляла скупку акций эмитента на бирже через действовавшие в ее интересах и подконтрольные ей компании. После чего аккумулируемые таким образом акции эмитента переводились со счетов депо данных подконтрольных компаний на счета депо компании-акционера на основании внебиржевых договоров купли-продажи. При этом формальные корпоративные решения о приобретении акций эмитента и об условиях обязательного предложения компания-акционер в период скупки не принимала.
Перечисленные действия совершались в период после принятия компанией-акционером решения о планируемом приобретении контрольного пакета акций и направлении в связи с этим обязательного предложения на определенных условиях, но до его фактического направления в адрес регулятора и эмитента, а также до раскрытия данной информации в установленном порядке. Скупка осуществлялась по ценам ниже цены планируемого обязательного предложения. После раскрытия информации о направлении компанией-акционером обязательного предложения регулятору в порядке предварительного уведомления на бирже наблюдался повышенный объем торгов акциями эмитента и рост их цены. После раскрытия информации о направлении публичной оферты эмитенту и ее условиях цена акций эмитента существенно снизилась до уровня, сопоставимого с ценой, указанной в оферте.
Компания-акционер объяснила свои действия тем, что не считала информацию о планировании получения контроля над эмитентом акций и о подготовке в связи с этим обязательного предложения инсайдерской, так как ею не были соблюдены формальные корпоративные процедуры, связанные с принятием решений по указанным вопросам. Также, по мнению компании, на ней не лежала обязанность по ведению списка инсайдеров.
Банк России считает такую практику недобросовестной и нарушающей законодательство о противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком. Несоблюдение лицом тех или иных обязательных предварительных формальных правил и процедур, установленных законодательством и внутрикорпоративными положениями, не освобождает такое лицо от ответственности за совершенные им в дальнейшем действия по неправомерному использованию инсайдерской информации.
Информация о появлении лица, контролирующего эмитента (прямо или косвенно через подконтрольных лиц), а также о направлении добровольного, обязательного или конкурирующего предложения о приобретении его акций является инсайдерской информацией не только эмитента, но и иных лиц, имеющих к ней доступ. При этом информация о направлении публичной оферты является инсайдерской с момента начала подготовки к ее направлению и предварительного определения всех ее существенных условий со стороны акционера. Таким моментом может являться, например, момент направления акционером в банк заявки о предоставлении обязательной в данном случае банковской гарантии. Лица, имеющие доступ к такой информации, а также лица, направившие соответствующее предложение, являются инсайдерами.
Компания-акционер должна была принять необходимые меры по защите указанной инсайдерской информации, а также включить определенных законом физических лиц, имеющих к ней доступ, в список инсайдеров. Компания-акционер и ее инсайдеры в отношении информации о направлении публичной оферты должны были воздерживаться от совершения операций с акциями эмитента на организованном рынке на заведомо преимущественных для них условиях по сравнению с условиями обязательного предложения до раскрытия инсайдерской информации о направлении публичной оферты.
Компания-акционер неправомерно использовала инсайдерскую информацию о направлении публичной оферты для осуществления операций по приобретению акций эмитента через сторонние компании, а также путем передачи инсайдерской информации этим компаниям, что прямо запрещено законом. Противоправные и недобросовестные действия совершены компанией-акционером во избежание потерь от повышения стоимости акций эмитента на бирже, которое могло произойти под воздействием такой информации во время скупки акций.
Действиями компании-акционера нарушены права и интересы независимых участников организованного рынка — инвесторов, которые понесли убытки в условиях отсутствия у них информации, необходимой для принятия верных инвестиционных решений в рассматриваемой ситуации. Участники организованного рынка — продавцы акций эмитента, не владевшие соответствующей инсайдерской информацией до ее раскрытия, были поставлены действиями компании-акционера и связанных с нею лиц в этот период в заведомо невыгодные для них условия, так как осуществляли продажу акций по цене ниже цены последовавшего в дальнейшем обязательного предложения. Тем самым были нарушены рыночные условия справедливого ценообразования на акции эмитента.
Представитель компании-акционера сообщил средствам массовой информации о намерении компании после получения ею контроля над эмитентом акций направить его миноритарным акционерам публичную оферту о приобретении принадлежащих им акций.
Сообщение привело к увеличению объема торгов акциями эмитента и значительному росту их котировок в течение длительного времени на бирже. В соответствии с критериями, устанавливаемыми организатором торговли (биржей), отклонения спроса, объема торгов и цены акций эмитента являлись существенными. Однако оферта не была направлена. Это было вызвано возникшими у компании-акционера сложностями с привлечением финансирования, необходимого для приобретения акций по оферте. В дальнейшем компания-акционер отказалась от намерения осуществить выкуп акций эмитента.
В рассматриваемой ситуации действия компании-акционера нельзя признать манипулированием рынком акций эмитента в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 24.07.2010 № «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», так как распространенное компанией-акционером заявление не содержало заведомо ложных сведений.
Однако подобная практика, по мнению Банка России, является недобросовестной, поскольку не соответствует сложившимся обычаям делового оборота и этике поведения на финансовом рынке, а также может нарушать права и законные интересы его участников-инвесторов.
Информация, распространенная в заявлении компании-акционера, по своему характеру и содержанию при определенных условиях должна быть отнесена к инсайдерской и раскрыта в установленном порядке. Для этого необходимо предварительно определить и согласовать все существенные условия планируемой сделки по приобретению акций эмитента, а также получить наиболее важные для ее совершения подтверждения и гарантии (например, о возможности и готовности предоставить желаемое финансирование). В противном случае, как это было в приведенном выше примере, распространенная информация является недостоверной и преждевременной, носящей предположительный характер или представляющей ожидания лица-источника информации относительно возможности и желательности наступления тех или иных обстоятельств.
В сообщении компании-акционера содержалась информация, которая отражала его планы, намерения, ожидания и предположения об установлении контроля над эмитентом, о направлении публичной оферты миноритарным акционерам эмитента, о получении финансирования и предоставлении банковской гарантии для приобретения акций эмитента. Распространенная представителем компании-акционера информация не была определенной, точной и конкретной. Вместе с тем, в контексте сделанного сообщения она была воспринята участниками финансового рынка как окончательная и достоверная. По мнению Банка России, ее распространение или предоставление любым способом в таком виде без соответствующих оговорок недопустимо с точки зрения добросовестности.
Должностному лицу, являющемуся источником подобной информации, следует учитывать особую чувствительность финансового рынка к ее появлению, независимо от степени достоверности. И в связи с этим проявлять разумную ответственность за возможное использование данной информации участниками рынка. Распространение или предоставление такой информации может ввести их в заблуждение и оказать существенное влияние на цену финансового инструмента и его другие параметры, искажая рыночные факторы справедливого ценообразования. Использование подобной информации может повлечь за собой причинение убытков инвесторам.
При распространении такой информации в СМИ или официальных источниках необходимо особо оговаривать ее предположительный и неокончательный характер, акцентируя внимание на ее возможном уточнении или изменении в дальнейшем. Следует также ориентировать рынок на вероятность указанных событий, в том числе — в зависимости от выполнения предусмотренных законодательством внутрикорпоративных процедур (например, одобрения сделки соответствующими органами управления компании, получения согласия антимонопольного органа на совершение сделки, направления необходимых уведомлений). Отнесение подобной информации к инсайдерской и ее дальнейшее поэтапное раскрытие (по мере ее уточнения, изменения) в установленном порядке позволяет максимально защитить права всех заинтересованных лиц.
Если распространенная таким образом информация не соответствует действительным намерениям, является недостоверной, неточной или неполной, допускает неоднозначное или некорректное толкование участниками рынка, источник информации должен незамедлительно потребовать ее опровержения, уточнения или дополнения (конкретизации) в установленном порядке. Такие изменения позволят остальным заинтересованным участникам рынка избежать принятия заведомо неправильных инвестиционных решений.
Банк России будет учитывать факты применения подобных недобросовестных практик при оценке деловой репутации лиц, с участием которых осуществлялись эти действия. В отношении операций и иных действий этих лиц на финансовом рынке будет установлен повышенный контроль.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг имеет намерение реализовать принадлежащие ему ценные бумаги либо получает от своего клиента в рамках брокерского обслуживания поручение на реализацию крупного пакета ценных бумаг, уровень ликвидности которых недостаточен для исполнения данного поручения на бирже в желаемые сроки. Попытки продажи таких ценных бумаг небольшими объемами на бирже задают тенденцию к падению стоимости ценных бумаг, и, следовательно, могут привести к значительному снижению прибыли от дальнейшей продажи пакета.
В связи с этим профессиональный участник рынка ценных бумаг осуществляет для себя или для своего клиента поиск контрагента по сделке, прибегая к выпуску и распространению среди широкого круга участников рынка аналитического отчета, содержащего преднамеренно положительную оценку ценных бумаг и свидетельствующего об их инвестиционной привлекательности. Такой аналитический отчет может быть подготовлен и выпущен как самим заинтересованным в сделке профессиональным участником рынка ценных бумаг (его аналитическим подразделением) от своего имени, так и по его (либо его работника) заказу иным напрямую не связанным с ним и не заинтересованным в сделке лицом, в том числе также профессиональным участником рынка ценных бумаг, от своего имени. После чего профессиональный участник рынка ценных бумаг проводит сделку по реализации указанного пакета ценных бумаг в собственных интересах или в интересах своего клиента по предварительному соглашению с контрагентом. Такие сделки по предварительному соглашению, совершенные на бирже и приводящие к существенным отклонениям рыночных параметров торгов ценными бумагами (цены, спроса, предложения, объема торгов), являются манипулированием рынком в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 5 федерального закона от 27.07.2010 № «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
В данном примере аналитический отчет, распространенный среди широкого круга лиц, использован профессиональным участником рынка ценных бумаг в качестве инструмента воздействия на потенциальных покупателей с целью реализации крупного пакета ценных бумаг.
По мнению Банка России, подобная практика выпуска и распространения профессиональными участниками рынка ценных бумаг аналитических отчетов с целью искусственного создания благоприятного информационного фона для реализации инвестиционных решений на финансовом рынке носит недобросовестный характер, независимо от того, приводят ли реализуемые таким образом решения (операции и сделки) к существенным отклонениям рыночных параметров финансового инструмента или нет. Проведение подобного рода договорных сделок на внебиржевом рынке с использованием заведомо недостоверных данных, выводов и рекомендаций, содержащихся в аналитическом отчете, также рассматривается Банком России в качестве недобросовестной практики. Несмотря на то, что российским законодательством в настоящий момент такие действия прямо не отнесены к манипулированию рынком, такая практика вводит в заблуждение участников рынка и, по существу, представляет собой один из способов умышленного распространения заведомо ложных сведений.
Вместе с тем, в международной практике вышеуказанная совокупность действий профессионального участника рынка ценных бумаг определяется как манипулятивная.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг имел намерение реализовать крупный пакет ценных бумаг на условиях, которые не мог обеспечить рынок (отсутствие достаточного спроса на ценные бумаги и, соответственно, низкий уровень цены), а также повлиять на рыночную ситуацию (посредством информационных ресурсов). Профессиональный участник рынка ценных бумаг реализовал данное намерение, искусственно создав необходимую для себя ситуацию на рынке, мотивировав спрос на ценные бумаги с помощью аналитического отчета, с целью извлечения выгоды.
Во избежание схожей недобросовестной практики представляется целесообразным, в том числе, введение четкого разделения и разграничения деятельности инвестиционных и аналитических подразделений профессиональных участников рынка ценных бумаг.
Факты применения аналогичных недобросовестных практик будут учитываться Банком России при оценке деловой репутации лиц, с участием которых такие практики осуществлялись. Также Банком России будет установлен повышенный контроль в отношении операций и иных действий таких лиц на финансовом рынке.
Банк России на основании просьбы Эмитента провел проверку возможного манипулирования на торгах ЗАО «ФБ ММВБ» (далее — Биржа) рынком обыкновенных акций Эмитента (далее — Акции), цена которых в течение нескольких дней снизилась более чем на 50%.
В ходе рассмотрения обращения Банком России установлено следующее.
Иностранная дочерняя компания Эмитента (далее — Дочерняя компания) является клиентом иностранного брокера (далее — Брокер), который в свою очередь является клиентом российского профессионального участника рынка ценных бумаг — участника торгов Биржи. В целях привлечения денежных средств Дочерняя компания заключила с Брокером внебиржевую сделку РЕПО с Акциями (далее — сделка РЕПО) под гарантию Эмитента.
Дочерняя компания не исполнила свои обязательства перед Брокером по сделке РЕПО в установленный срок.
Брокер, в соответствии с условиями договора с Дочерней компанией, начал интенсивную реализацию низколиквидных Акций в режиме основных торгов Биржи, чем вызвал резкое падение цены Акций.
В действиях сторон не выявлены нарушения запретов, прямо установленных Федеральным законом от 27.07.2010 № «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Однако, в связи с тем, что действия сторон сделки РЕПО явились причиной искусственного значительного изменения цены Акций на биржевых торгах, Банк России считает необходимым обратить внимание участников рынка на следующее.
Банк России предлагает участникам рынка ответственно относиться к возможным последствиям своих действий. Разрешение ситуаций, связанных с неисполнением контрагентами обязательств по внебиржевым сделкам, должно производиться в правовом поле и не затрагивать в столь значительной степени права и интересы третьих лиц.