Что значит процессуальный порядок
УЧАСТНИКИ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
§ 1. Понятие и классификация участников уголовного судопроизводства
Упоминание в п. 58 ст. 5 УПК РФ, где дается нормативное понятие участников уголовного судопроизводства, только о лицах неточно.
Однако в уголовном процессе есть ряд субъектов, чей статус не получил автономного регулирования (заявитель; лицо, подозреваемое в совершении преступления; лицо, в отношении которого решается вопрос о применении принудительных мер медицинского характера, и т.д.). Отсутствие в законе норм, специально посвященных статусу таких участников, не принижает их роли. Таков избранный законодателем метод правового регулирования. Не во всех случаях такой метод оправдан; читатель поймет это из дальнейшего изложения.
Таким образом, точное количество участников уголовного процесса не определено.
Участник уголовного процесса приобретает права и обязанности двумя способами. Во-первых, появление участника может быть связано с признанием участника специальным мотивированным решением компетентного должностного лица. Такое решение требуется, если основания для появления участника процесса имеют оценочный характер. Например, лицо признается обвиняемым при наличии достаточных доказательств для обвинения в совершении преступления ( ч. 1 ст. 171 УПК РФ).
Во-вторых, участник уголовного процесса может появиться в связи с наступлением обстоятельств формального или фактического характера (подача заявления о преступлении ( ст. 141 УПК РФ), задержание ( ст. 91 УПК РФ), претерпевание мер процессуального принуждения и иных процессуальных действий, указывающих на наличие в отношении лица подозрения в совершении преступления ( п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ) и т.п.).
В обоих случаях лицо или орган становятся участником процесса в тот момент, когда у них возникает хотя бы одно процессуальное право или одна процессуальная обязанность в рамках конкретного уголовного дела. Например, у лица, формально не имевшего никакого отношения к уголовному делу, в момент вручения повестки возникает обязанность явиться к следователю для допроса в качестве свидетеля. Соответственно, именно в этот момент данное лицо становится участником уголовного процесса и приобретает статус свидетеля.
В то же время значение описанного разграничения двух ситуаций появления у лица процессуального статуса велико, поскольку наделение лица правами участника процесса независимо от желания компетентного должностного лица, ведущего производство по делу, служит важной гарантией прав личности. Так, задержанное лицо всегда становится подозреваемым и, соответственно, приобретает права подозреваемого, в том числе право пользоваться помощью защитника, отказываться от дачи показаний.
Учение об участниках уголовного судопроизводства продолжает учение о стадиях процесса, поскольку именно деятельностью участников той или иной процессуальной стадии достигается ее цель. Следовательно, каждому участнику процесса свойственна определенная роль и полномочия, позволяющие эту роль выполнить. Если участник действует в нескольких стадиях процесса, указанная роль может изменяться сообразно цели конкретной стадии.
2. Варианты классификации участников уголовного процесса. Участники уголовного процесса могут классифицироваться по различным основаниям.
Поскольку российский уголовный процесс построен по модели соединенного процесса, в котором рассматриваются и разрешаются уголовный (обвинение) и дополнительный к нему гражданский иск, участники процесса различаются в зависимости от их роли применительно к решению вопроса о названных исках. Есть основные участники, которые вносят решающий вклад в расследование и разрешение уголовного дела (суд, прокурор, следователь и руководитель следственного органа; дознаватель, орган дознания и начальник подразделения дознания; обвиняемый (подозреваемый), защитник, потерпевший, их представители). Вспомогательные участники содействуют основным (свидетели, эксперты, специалисты, переводчики и др.). Наконец, группа дополнительных участников появляется при наличии в уголовном деле гражданского иска (гражданский истец, не являющийся потерпевшим ; гражданский ответчик, не являющийся обвиняемым; их представители).
Из содержания ч. 1 ст. 42 и ч. 1 ст. 44 УПК РФ следует, что появление в уголовном процессе гражданского истца, не являющегося потерпевшим, возможно лишь в виду редкого исключения, когда судебная практика допускает предъявление гражданского иска лицом, понесшим не непосредственный, а опосредованный вред от преступления (см. об этом § 2 гл. 9 настоящего курса).
Приведенная классификация имеет учебно-методическое и научное значение, содействуя формированию целостной картины производства по уголовному делу и позволяя правильно определить процессуальные функции и полномочия участников процесса.
Подробнее о форме российского уголовного процесса говорилось выше, в п. 2 § 3 гл. 4 настоящего курса.
Долгое время в теории уголовного процесса и уголовно-процессуальном законодательстве ( УПК РСФСР 1960 г.) использовалась комбинированная классификация, основанная на анализе интереса, отстаиваемого участником процесса. Согласно данной классификации выделялись: а) государственные органы и должностные лица, отстаивающие публичный интерес и наделенные властными полномочиями (суд, прокурор, следователь и руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания и начальник подразделения дознания); б) участники процесса, имеющие личный интерес в исходе дела (обвиняемый (подозреваемый), гражданский ответчик, потерпевший, их представители, защитник ); в) участники процесса, не имеющие интереса в процессе (свидетели, эксперты, специалисты, переводчики и др.).
Отнесение защитника к числу субъектов, имеющих личный интерес в исходе дела, конечно, является условным, что следует из анализа круга лиц, допускаемых в качестве защитника ( ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Тем не менее существование у защитника такого интереса не исключено (по крайней мере ст. 72 УПК РФ не считает такой интерес основанием для отвода защитника). Кроме того, защитник всегда обязан действовать в интересах (личных) своего подзащитного.
Несмотря на то что ныне законодатель отказался от данной классификации, она не утратила значения, отражая как функциональные характеристики участников процесса, так и объем принадлежащих им прав и обязанностей. Вот почему в основу изложения материала данной главы настоящего курса положена именно она. Что касается участников процесса, не имеющих собственного интереса, то о них речь идет либо при характеристике соответствующих видов доказательств (показаний свидетеля, заключения эксперта и специалиста и т.п.), либо при анализе процессуальных действий (например, судебный пристав, секретарь судебного заседания, помощник судьи).
Перейдем к рассмотрению конкретных участников уголовного судопроизводства.
§ 2. Государственные органы и должностные лица, осуществляющие в уголовном процессе властные полномочия
Ключевая роль суда в уголовном процессе объясняется тем, что этот орган специально создан на началах самостоятельности и независимости для осуществления правосудия.
В соответствии с п. 50 ст. 5 УПК РФ судебное заседание есть процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Иными словами, в уголовном судопроизводстве деятельность суда в любом судебном заседании, осуществление любых полномочий суда признается осуществлением правосудия.
а) понятие и функции суда: легальный аспект
Только суд в силу презумпции невиновности полномочен признать обвиняемого виновным ( ч. 1 ст. 49 Конституции РФ), а также — в силу принципа состязательности сторон — разрешить уголовное дело.
См.: п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. N 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» // БВС РФ. 2013. N 1 (Пленум Верховного Суда РФ в указанном Постановлении к числу итоговых судебных решений относит также определение или постановление суда, вынесением которых завершено производство по уголовному делу в отношении конкретного лица, т.е. о прекращении уголовного дела, в том числе в отношении несовершеннолетнего с применением принудительных мер воспитательного воздействия).
Помимо разрешения дела, когда предметом рассмотрения суда является обвинение или вопрос о возможности применения принудительных мер медицинского характера, судом в проверочных стадиях рассматривается вопрос о законности и обоснованности приговора или иного итогового судебного решения, а также о справедливости приговора в части назначенного наказания.
Подробнее о возможных вариантах состава суда при осуществлении правосудия см. п. 4 § 1 гл. 21 настоящего курса.
Наконец, к ведению судебной власти отнесены вопросы, связанные с:
— ограничением конституционных прав и свобод личности (избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, дача согласия на производство осмотра или обыска в жилище и т.п., см. ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
— жалобами на действия и решения дознавателя, следователя, прокурора ( ч. 3 ст. 29 УПК РФ);
— исполнением обвинительного приговора (условно-досрочное освобождение, досрочное снятие судимости и т.п., см. ст. 396 УПК РФ).
Решение данных вопросов, не будучи разрешением дела по существу, выполняет обеспечительную роль относительно основных полномочий суда, указанных выше.
Выявив нарушение закона, суд полномочен реагировать на него вынесением частного постановления (определения), которым обращает внимание компетентных должностных лиц на допущенные нарушения с тем, чтобы такие нарушения не повторялись в дальнейшем. Важно, что частное постановление (определение) может быть вынесено и вышестоящим судом в отношении нижестоящего.
Какой-либо четкости в употреблении терминов «суд» и «судья» в УПК РФ не усматривается. Поэтому для разграничения этих понятий следует обращаться к п. п. 48 и 54 ст. 5 Кодекса.
б) суд, созданный на основании закона
Понятие суда имеет не только национальный, то и международно-правовой аспект. Так, согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. право на справедливое судебное разбирательство включает право на суд, созданный на основании закона. Таковым может считаться не любой орган, который называется «судом» в национальном законодательстве, а лишь обладающий следующими признаками:
— создан в порядке, установленном национальным законодательством ( Конституцией РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» и другими законами);
— имеет полномочия рассматривать конкретное уголовное дело в соответствии с однозначно понимаемыми правилами подсудности, установленными законом ( ст. 47 Конституции РФ, ст. 31 УПК РФ);
— состоит из судей, в том числе представителей народа, наделенных полномочиями в порядке, установленном законом ( ст. 128 Конституции РФ);
— рассматривает конкретное дело в единоличном или коллегиальном составе, сформированном в соответствии с законом ( ст. 30 УПК РФ);
См. также § 5 настоящей главы.
Соблюдение перечисленных правил обеспечивается тем, что приговор, постановленный с их нарушением, подлежит безусловной отмене ( п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).
Следует обратить внимание, что законодательное регулирование перечисленных вопросов:
— обеспечивает самостоятельность судебной власти в отношениях с властью исполнительной;
— должно быть четким и ясным, не допускающим произвольных толкований. Нормы, не соответствующие этому правилу, могут стать предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.
в) функции суда: доктринальный аспект
Вопрос о степени активности суда при разрешении уголовного дела рассмотрен выше, также он будет исследован в гл. 22 настоящего курса.
Напротив, относительно функции суда в предварительном производстве по уголовному делу в доктрине представлены разнообразные подходы. Так, если в уголовном процессе той или иной страны есть стадия предварительного следствия, то в соответствии с классическим теоретическим подходом суду должна принадлежать и одноименная функция. Она осуществляется одним или несколькими следственными судьями с целью собирания доказательств для судебного рассмотрения дела.
Данная функция имеет собственно следственную (действия и решения, направленные на собирание доказательств на началах всесторонности, полноты и объективности) и юрисдикционную (принятие процессуальных решений о движении дела, а также избрание мер пресечения, привлечение в качестве обвиняемого) составляющие. Это деление важно потому, что в теории признается невозможность делегирования юрисдикционных полномочий другим органам (прокурору, полиции), тогда как следственные полномочия могут быть переданы.
При этом для обеспечения доказательств прокурор может ходатайствовать о производстве судебных следственных действий, результаты которых могут быть использованы в судебном разбирательстве (например, о допросе судьей тяжело больного свидетеля, если есть опасения, что он не доживет до судебного разбирательства).
Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 3 сентября 1928 г. «Об изменении положения о судоустройстве РСФСР» // СУ. 1928. N 117. Ст. 733.
Постановление ЦИК и СНК СССР от 20 июня 1933 г. «Об учреждении Прокуратуры Союза ССР» // СЗ СССР. 1933. N 40. Ст. 239.
Постановление ЦИК и СНК СССР от 20 июля 1936 г. «Об образовании Народного комиссариата юстиции Союза ССР» // СЗ СССР. 1936. N 40. Ст. 338.
г) соотношение функций суда и обеспечение его беспристрастности
Следует помнить, что уголовный процесс строится как система многоступенчатого контроля. В стадии судебного разбирательства, например, проверяется законность всего предшествовавшего производства. В стадии апелляционного производства проверяется законность, обоснованность и справедливость вынесенного судом приговора (законность и обоснованность иного судебного решения), при этом даже по существу правильный приговор не может быть законным, если в предшествовавшем производстве имели место существенные нарушения закона. Кассационное и надзорное производства проверяют законность ранее вынесенных судебных решений по делу.
Требование беспристрастности, таким образом, диктует невозможность участия судьи в процессе, если ранее им выполнялись какие-либо функции по уголовному делу.
Постановление ЕСПЧ от 26 октября 1984 г. по делу «Де Куббер (De Cubber) против Бельгии», § 29 — 30 // Сер. А. N 86.
Постановления ЕСПЧ от 16 декабря 1992 г. по делу «Сент-Мари (Sainte-Marie) против Франции», § 32 // Сер. A. N 253-A; от 24 февраля 1993 г. по делу «Фей (Fey) против Австрии», § 30 // Сер. A. N 255-A; от 26 февраля 1993 г. по делу «Падовани (Padovani) против Италии» // Сер. A. N 257-B; от 24 августа 1993 г. по делу «Нортьер (Nortier) против Нидерландов», § 33 — 35 // Сер. A. N 267; от 22 апреля 1994 г. по делу «Сарайва де Карвалью (Saraiva de Carvalho) против Португалии», § 37 — 39 // Сер. A. N 286-B.
Постановление ЕСПЧ от 24 мая 1989 г. по делу «Хаусхилдт (Hauschildt) против Дании», § 48 — 50 // Сер. A. N 154.
Названные правовые позиции Европейского суда необходимо учитывать при распределении дел между судьями.
2. Прокурор как участник уголовного процесса. С точки зрения терминологии понятие «прокурор» используется в законодательстве в нескольких значениях. С одной стороны, в организационном смысле прокурором является должностное лицо, возглавляющее соответствующее звено системы прокуратуры (прокурор района, прокурор области и т.п.). С другой стороны, в процессуальном смысле, согласно п. 31 ст. 5 УПК РФ, прокурор — это Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном судопроизводстве и наделенные соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре. Таким образом, конкретное должностное лицо может занимать разные должности в системе органов прокуратуры, но в процессуальном смысле обладатели этих должностей будут «прокурорами». Данное различие имеет не только сугубо формальное значение, но и концептуальное: как будет показано далее, прокуроры в должностной и процессуальных плоскостях подчиняются правовому регулированию, которое строится на принципиально разных подходах.
а) необходимость прокурора в уголовном процессе
Такой вид обвинения возрождается и при крушении государственного аппарата. Так, он был введен в России Декретом о суде от 24 ноября 1917 г. N 1 (СУ. 1917. N 4. Ст. 50) и существовал до 30 ноября 1918 г., когда Положением о народном суде было утверждено должностное обвинение ( ст. ст. 40 — 42 ) (СУ. 1918. N 85. Ст. 889).
Такой вид обвинения существовал в российском уголовном процессе с 1993 по 2001 г. при разбирательстве уголовных дел с участием присяжных заседателей (см. ст. 430 УПК РСФСР 1960 г.).
Розыскной процесс строится на должностном обвинении, ранний обвинительный — на народном. И тот и другой могут обходиться без прокурора — обвинителя. Так, в розыскном процессе функция прокурора в России ограничивалась надзором за исполнением законов и не имела специфики относительно других направлений его надзорной деятельности.
Вопрос о прокуроре в уголовном процессе возникает, когда процесс проникается началом состязательности сторон (хотя бы в судебном разбирательстве). При этом в состязательном процессе фигура прокурора выражена слабо ввиду отсутствия аналогов европейского континентального прокурорского дознания либо предварительного судебного следствия. Слабость фигуры прокурора проявляется в том, что он не имеет руководящих полномочий относительно полицейского расследования, равно как и не обладает монополией на возбуждение производства по делу и поддержание обвинения в суде.
И лишь в смешанной форме уголовного процесса прокурор обретает классический набор функций: руководство дознанием, возбуждение публичного иска, поддержание обвинения перед судом, обеспечение исполнения обвинительного приговора. При этом функция прокурора совместима с производством полицейского дознания (так как деятельность полиции носит административный характер), но не сочетаема с производством судебного предварительного следствия, поскольку последнее является прерогативой судебной власти.
б) функции прокурора в российском уголовном процессе: легальное определение
В досудебном производстве прокурор также осуществляет «надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия» ( ч. 1 ст. 37 УПК РФ). При этом он полномочен давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий.
В ходе судебного производства по уголовному делу прокурор поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность ( ч. 3 ст. 37 УПК РФ).
в) функции прокурора в российском уголовном процессе: доктринальное определение
Об этих реформах речь шла выше в настоящей главе.
Если рассматривать модель европейского континентального смешанного типа уголовного процесса с прокурорским дознанием, то функции прокурора были бы следующими:
а) руководство дознанием, чтобы определить, следует ли возбуждать публичный иск перед судом (в лице собственно судьи или следственного судьи);
б) решение вопроса о возбуждении публичного иска перед судом (следственным судьей);
в) обличение подсудимого перед судом;
г) обеспечение исполнения обвинительного приговора суда.
В этом смысле с точки зрения классической доктрины в России наблюдается ряд деформаций прокурорских функций:
Во-первых, руководящая роль прокурора относительно органов дознания и предварительного следствия «скрывается» за термином «надзор» ( ч. 1 ст. 37 УПК РФ). Содержание этой функции сужено после реформы 2007 г. (Федеральный закон от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ), поскольку у прокурора нет теперь права возбуждать производство по уголовному делу, самостоятельно проводить расследование в полном объеме либо частично, давать следователю письменные указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий иначе как при направлении дела для производства предварительного следствия ( п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). Причины такого положения дел заключаются в стремлении законодателя размежевать расследование и надзор за ним, а также «повысить» процессуальную самостоятельность следователя. Между тем и первое, и второе имеет смысл лишь применительно к предварительному судебному следствию, и совершенно не подходит прокурорскому дознанию, формами которого ныне являются дознание и даже отчасти предварительное следствие в России.
Подчиненность полицейского дознания прокуратуре является правилом для уголовного процесса европейских стран. Руководящая роль прокурора в континентальном уголовном процессе проявляется в следующем:
1) прокурор вправе самостоятельно проводить в ходе дознания следственные действия; ни одно полномочие полиции не является ее монополией;
2) прокурор вправе давать полиции указания о производстве необходимых действий и иным образом руководить полицейским дознанием;
3) прокурору принадлежат некоторые исключительные полномочия (например, в неотложных случаях санкционировать обыск без решения судьи);
См.: European Criminal Procedures. P. 460 — 467.
Кроме случая, когда предварительное следствие проводилось в порядке решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера ( п. 3 ч. 5 ст. 439 УПК). Обосновать данное исключение мы не беремся.
В-третьих, имеется противоречие между заявленной законодателем функцией обвинения в судебных стадиях процесса и существующей в п. 1 ст. 36 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» обязанностью прокурора обжаловать любой незаконный и необоснованный приговор (в том числе и в интересах стороны защиты).
Подробно эти проблемы будут рассмотрены в ходе дальнейшего изложения.
3. Следователь и руководитель следственного органа. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу ( п. 41 ст. 5 УПК РФ). При этом конкретный следователь правомочен осуществлять предварительное следствие лишь по делу, принятому им к производству своим постановлением ( ч. 1 ст. 156 УПК РФ).
Наряду со следователем закону известна фигура «следователя-криминалиста», который также полномочен осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия, но без принятия уголовного дела к своему производству ( п. 40.1 ст. 5 УПК РФ). Если следователь-криминалист принимает дело к своему производству, то в процессуальном смысле он становится просто следователем.
Предварительное следствие может производиться единолично следователем либо следственной группой. В таком случае один из следователей является руководителем следственной группы и принимает решения о движении дела, тогда как члены следственной группы таких полномочий лишаются и вправе только производить отдельные следственные действия (см. ст. 163 УПК РФ).
В дальнейшем изложении под следователем будут пониматься все названные участники (следователь, следователь-криминалист, руководители и члены следственной группы).
а) функции следователя: легальный аспект
Определяя функцию следователя в уголовном процессе, следует обратить внимание на следующее.
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П.
Конституционный Суд обращает внимание на особый процессуальный статус следователя (а также дознавателя и прокурора). Особенность этого статуса в том, что он позволяет перечисленным участникам осуществлять действия по защите прав обвиняемого и подозреваемого, выходящие за рамки возложенной на них функции уголовного преследования. Если обратиться к положениям ч. 2 ст. 38 УПК РФ, касающейся полномочий следователя, то оказывается, что эти полномочия не ориентированы только на деятельность по изобличению обвиняемого и подозреваемого в совершении преступления, т.е. уголовное преследование. Об изобличении в указанных нормах вообще не говорится.
Подробно организация этих органов изучается в курсе судоустройства правоохранительных органов.
Изложенное позволяет представить точку зрения законодателя на следователя как на элемент одной из нескольких централизованных административных структур, призванный изобличать подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления и принимать все основные решения по уголовному делу, при этом находящийся под сильным ведомственным контролем и ослабленным прокурорским надзором.
б) функция следователя: доктринальный аспект
В теории уголовного процесса подход к определению функции следователя совершенно иной. Классической является точка зрения на следователя как на специального судью, целью которого является полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела.
Так, во французском предварительном следствии ведущую роль играет следственный судья (juge d’instruction). В процессуальной науке принято считать, что он наделен функцией предварительного следствия. Ее содержание определяется ч. 1 ст. 81 УПК Франции: «Следственный судья в соответствии с законом производит все следственные действия, которые он сочтет необходимыми для установления истины. Он производит расследование объективно, собирая доказательства против и в пользу обвиняемого».
Подробно о сущности следственной функции говорилось в § 10 гл. 7 настоящего курса. Также см. § 3 гл. 2 настоящего курса.
Относить следователя к участникам со стороны обвинения неправильно. Ошибочное отнесение следователя к участникам со стороны обвинения и привело к противоречиям в законе, когда на следователя de facto возлагается и функция защиты.
Судебный характер функции предварительного следствия приводит к выводу о невозможности построения какой-либо централизованной системы из следственных судей, поскольку последние обладают свойством независимости. За действиями и решениями следственных судей допустим лишь судебный инстанционный контроль со стороны вышестоящих судов.
Из судебной природы функции предварительного следствия естественно следует и требование процессуальной самостоятельности следственного судьи. Естественно и наделение следственного судьи такими полномочиями, как избрание и применение отдельных мер принуждения, привлечение в качестве обвиняемого, приостановление и прекращение производства по делу.
Что касается прокурора, то в классическом варианте он выступает перед следственным судьей в качестве обвинителя. Так, во Франции прокурору на предварительном следствии предоставлены для этого широкие полномочия: возбуждать уголовное преследование, истребовать материалы следствия для ознакомления, требовать от следственного судьи совершения всех действий, необходимых, по его мнению, для установления истины, присутствовать при производстве указанных действий и т.д. (ст. ст. 1, 82 УПК Франции). Как видно, французский прокурор не имеет целью обвинение любой ценой; требование установления истины обязывает его к беспристрастности.
Краткий обзор указанной дискуссии см. в работе: Серов Д.О., Аверченко А.К. Вневедомственный следственный аппарат России : замыслы и реальность // Журнал российского права. 2005. N 10.
Справедливости ради нельзя не отметить, что данная проблема ныне обсуждается не только в уголовно-процессуальной науке, но и в коридорах власти, где все более и более зреет идея необходимости восстановления в России классического предварительного следствия, производимого судебным следователем (следственным судьей).
4. Орган дознания, дознаватель и начальник подразделения дознания. Начать следует с терминологии. В УПК РФ используются термины: «орган дознания», т.е. государственный орган, уполномоченный в соответствии с законом осуществлять дознание и другие процессуальные полномочия ( п. 24 ст. 5 УПК РФ), от имени которого вправе выступать исключительно начальник органа дознания (например, начальник РОВД); «начальник подразделения дознания» — должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специализированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания (например, начальник отдела дознания РУВД), а также его заместитель ( п. 17.1 ст. 5 УПК РФ); «дознаватель» — должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом ( п. 7 ст. 5 УПК РФ), и принявшее конкретное уголовное дело к своему производству.
Таким образом, в организационном смысле термин «дознаватель» употребляется в УПК РФ в двух значениях: это может быть лицо, замещающее должность дознавателя в конкретном государственном органе, либо иное должностное лицо, которому начальником органа дознания поручено провести дознание (делается это строго в письменной форме обычно в виде резолюции на документе, являющемся поводом для возбуждения уголовного дела). Однако в процессуальном смысле дознаватель — это всегда лицо, в надлежащем порядке принявшее конкретные материалы или конкретное уголовное дело к своему производству для проведения проверки сообщения о преступлении или дознания.
В законе может говориться, например, что «орган дознания, дознаватель, следователь вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления» ( ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Ясно, что сам по себе орган дознания никого задержать не может, это делают конкретные люди. В таких случаях имеется в виду, что наряду с дознавателем осуществить данное процессуальное действие может должностное лицо органа дознания, не являющееся дознавателем и действующее по поручению начальника органа дознания.
Так, любой сотрудник полиции полномочен требовать от лиц, подозреваемых в совершении преступления, оставаться на месте до прибытия представителей территориального органа или подразделения полиции либо представителей других правоохранительных органов, а также доставлять лиц, подозреваемых в совершении преступления, в служебное помещение территориального органа или подразделения полиции, в помещение муниципального органа, в иное служебное помещение ( п. 4 ч. 3 ст. 28 Федерального закона «О полиции»).
Федеральный закон от 23 июля 2010 г. N 172-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».
а) виды органов дознания
Закон различает два вида органов дознания.
Во-первых, это органы, полномочные проводить дознание в полном объеме. Перечень этих органов исчерпывающе дан в ч. 3 ст. 151 УПК РФ.
Во-вторых, законодатель наделил ряд должностных лиц правом возбуждать уголовные дела и проводить неотложные следственные действия. Перечень этих лиц указан в ч. 3 ст. 40 и ч. 2 ст. 157 УПК РФ. Речь идет о должностных лицах, которые по общему правилу расследованием не занимаются — у них другие функции. Однако они иногда сталкиваются с преступлениями в ситуации, когда по объективным причинам иных российских правоохранительных органов поблизости нет и быть не может (преступление совершено на находящемся в дальнем плавании корабле, в российском дипломатическом представительстве за рубежом, на территории арктической или антарктической станции и т.п.). По окончании производства неотложных следственных действий и появлении реальной возможности указанные лица передают материалы дела руководителю следственного органа или прокурору для производства предварительного следствия или направления для производства дознания. Производить дознание в полном объеме они не вправе.
б) функция дознавателя: легальный аспект
Все, что говорилось относительно легального определения функции следователя, применимо и к дознавателю и его взаимоотношениям с начальником органа дознания и начальником подразделения дознания со следующими замечаниями.
Во-вторых, прокурор может давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий ( п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), т.е. разговор может идти о полноценном процессуальном руководстве дознанием со стороны прокурора. В отношении следователя, напомним, у прокурора такие полномочия сейчас есть только при направлении материалов дела для производства дополнительного следствия ( п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ).
в) функция дознавателя: доктринальный аспект
В теории уголовного процесса дознаватель рассматривается как подчиненный прокурору чиновник (чаще всего сотрудник полиции), задачей которого является сбор материалов для принятия прокурором решения о передаче материалов о возможном преступлении судебной власти. Таким образом, деятельность дознавателя может предварять предварительное судебное следствие (если оно есть, как, например, во Франции) либо заменять его (как, например, в Германии).
В частности, в современной немецкой модели предварительного расследования обязанность производства дознания как формы предварительного расследования возложена на прокурора, а также на полицию, которая действует под его руководством. Полномочия прокуратуры на стадии дознания могут быть в целом разделены на две группы: исследование обстоятельств дела (включая инициирование применения необходимых мер принуждения) и решение вопроса о возбуждении публичного обвинения перед судом. Первую группу полномочий может осуществлять и полиция, вторая — «монополия» прокуратуры.
Таким образом, функция полицейского дознавателя — это не что иное, как обособившаяся и ставшая самостоятельной часть функции прокурора. Такое обособление выгодно как с точки зрения эффективности расследования (прокуратура в силу своей малочисленности не может расследовать все уголовные дела и не обладает достаточными возможностями для налаживания должного уровня взаимодействия с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность), так и с позиции объективности расследования — дознавателю, которому не предстоит поддерживать обвинение, легче сберечь это качество.
Как видно, в данной модели дознавателя роднит со следователем обязанность полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, иначе прокурор лишается возможности принять обоснованное решение о дальнейшей судьбе расследования. Однако полномочия и метод работы дознавателя отличаются от деятельности следственного судьи, так как дознаватель судьей не является. Дознаватель не может принимать решения о движении дела. Дознаватель не вправе применять без решения суда и прокурора никаких мер процессуального принуждения, кроме задержания.
В России же, как видно, полномочия следователя и дознавателя во многом аналогичны при некотором различии в объеме «процессуальной несамостоятельности». Причина такого положения дел — в уже упомянутой реформе судоустройства конца 20-х — начала 30-х годов прошлого века, которой сопутствовал отход от традиционной концепции судебного доказывания. В результате российский дознаватель обрел целый ряд явно не свойственных ему полномочий, его функция и полномочия деформировались, а полицейская составляющая уголовного процесса усилилась.
§ 3. Участники уголовного судопроизводства, отстаивающие интересы обвинения
См., например: Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью (принята Генеральной Ассамблеей ООН 29 ноября 1985 г.); Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 28 июня 1985 г. N R(85)11 «Комитет министров — государствам-членам относительно положения потерпевшего в рамках уголовного права и уголовного процесса» (принята на 387-м заседании заместителей министров).
Понятие «доступ потерпевшего к правосудию» в его конституционно-правовом смысле подлежит расширительному толкованию. Оно включает в себя деятельность не только суда, но и органов дознания и предварительного следствия, а также прокурора, к которым потерпевший вправе (а согласно УПК РФ чаще всего и должен) обратиться для защиты своих прав и законных интересов, нарушенных преступлением. Данное понятие включает в себя также право требовать от компетентного должностного лица органов следствия (дознания), прокурора и суда учитывать позицию потерпевшего при принятии решений по уголовному делу.
Как следует из ч. 1 ст. 42 УПК РФ, потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации.
Используемый законодателем термин «является» указывает, что понятие потерпевшего сформулировано в законе исходя из фактического положения соответствующего лица (материальный подход). Однако во избежание процессуальной неопределенности официальный процессуальный статус приобретается потерпевшим только на основании соответствующего постановления следователя, дознавателя, судьи, определения суда (формальный подход). По указанной причине чрезвычайно важным является вопрос о своевременности вынесения постановления о признании потерпевшим. Если в рамках классической отечественной процессуальной традиции лицо признавалось потерпевшим только после получения достаточных доказательств, указывающих на факт причинения вреда, то сегодня подход изменился ( Закон от 28 декабря 2013 г. ): по общему правилу лицо признается потерпевшим незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела. Следовательно, сразу после возбуждения уголовного дела необходимо признавать потерпевшими лиц, по заявлениям которых принято это решение. Если на момент возбуждения уголовного дела отсутствуют сведения о потерпевшем, соответствующее постановление должно быть вынесено незамедлительно после получения данных (доказательств) о нем.
Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. N 432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования прав потерпевших в уголовном судопроизводстве».
Учебник «Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права» (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).
См. подробнее по данному вопросу: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1998. Т. 1. С. 441 — 443. См. также: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2003. Т. 2. Полутом 2. С. 363 — 364, 370 — 373.
Не имеющая установленного в законе значения материально-правовая категория «вред» (за исключением морального вреда) толкуется в основном доктриной и вызывает споры о содержании понятия и необходимости его расширения. Скажем, существующим легальным определением потерпевшего не охватываются нарушения трудовых, политических и некоторых других прав, охраняемых уголовным законом. Это осложняет задачу правоприменителя по принятию своевременного и обоснованного решения о признании конкретного лица потерпевшим. Например, необоснованный отказ в приеме на работу женщины по мотивам ее беременности ( ст. 145 УК РФ) является формальным составом преступления и не требует наступления каких-либо неблагоприятных для этой женщины последствий. Однако исходя из действующего определения для признания женщины потерпевшей необходимо, чтобы в результате такого отказа ей был причинен какой-либо вред, например, физические или нравственные страдания, подпадающие под понятие морального вреда.
В целях совершенствования определения потерпевшего целесообразным является замена понятия «вред» с перечислением его видов на более широкое «нарушение прав и законных интересов». В этом случае у следователя, дознавателя, суда не будет необходимости уточнять, какой именно вред причинен преступлением и подпадает ли он под предусмотренные законом категории, необходимые для признания потерпевшим.
При буквальном толковании ч. 1 ст. 42 УПК РФ неясно, являются ли потерпевшими лица, которым вред не причинен, но попытка посягательства на их охраняемые уголовным законом права и интересы имела место (например, в случае покушения или приготовления к совершению преступления). На этот вопрос следует ответить положительно. Потерпевший должен быть наделен соответствующими правами хотя бы для того, чтобы принять участие в изобличении виновного в целях исключения повторения подобного посягательства.
См.: абз. 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» (ред. от 9 февраля 2012 г.) // БВС РФ. 2010. N 9.
Потерпевший играет в уголовном процессе двойную роль. С одной стороны, он имеет в деле собственные интересы, которые вправе отстаивать в качестве участника уголовного процесса со стороны обвинения. В связи с этим ему предоставляются процессуальные права. С другой стороны, публично-правовая природа уголовного процесса вынуждает рассматривать потерпевшего как важный источник информации, без показаний которого нередко невозможно расследовать и рассмотреть дело о деянии, представляющем опасность для всего общества. Поэтому на потерпевшего возлагаются процессуальные обязанности, прежде всего обязанность дать правдивые показания, к нему могут применяться меры процессуального принуждения ( ч. 6 ст. 42 УПК РФ). Более того, признание потерпевшим не зависит от его воли. Если по делу установлены основания для признания лица потерпевшим, то это должно быть сделано на основании принципа публичности ex officio (по собственной инициативе органов расследования или суда).
Что касается прав потерпевшего (право знать о предъявленном обвиняемому обвинении; давать показания; представлять доказательства ; заявлять ходатайства и отводы; иметь представителя и др.), то они перечислены в ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Эти права потерпевший вправе осуществлять в ходе как досудебного, так и судебного производства. В частности, в судебных стадиях уголовного процесса потерпевший вправе участвовать в судебных заседаниях судов всех инстанций, выступать в судебных прениях, получать копии приговора суда первой инстанции, решений судов вышестоящих инстанций, обжаловать судебные решения.
См. подробнее § 9 гл. 10 настоящего курса.
См. подробнее п. 4 настоящего параграфа.
Показания потерпевший, как и другой участник процесса, вправе давать на родном языке или на языке, которым он владеет, а также пользоваться бесплатно помощью переводчика. Согласно ст. 51 Конституции РФ потерпевший вправе отказаться давать показания против себя самого и своих близких родственников. В остальных случаях он может быть допрошен о любых обстоятельствах, связанных с совершенным преступлением, в том числе о своих взаимоотношениях с обвиняемым ( ч. 2 ст. 78 УПК РФ). За отказ от дачи показаний, а также за дачу заведомо ложных показаний, за уклонение от прохождения освидетельствования, от производства в отношении его судебной экспертизы, от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования, за разглашение данных предварительного расследования потерпевший несет ответственность в соответствии с уголовным законом ( ч. 7 ст. 42 УПК РФ).
Возможность признания потерпевшим не только гражданина, но и юридического лица является принципиальной новеллой УПК РФ. Советский уголовный процесс как потерпевшего выделял именно человека, так как он пережил преступное посягательство и его личное отношение к последствиям такого посягательства должно быть учтено судом. Эта же точка зрения отражена в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16, согласно которому «юридические лица не могут быть признаны потерпевшими. В случае причинения им имущественного ущерба они признаются гражданскими истцами».
См. подробнее: § 2 — 4 гл. 13 настоящего курса.
Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 235.
Щегловитов С.Г. Судебные Уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного судопроизводства. СПб., 1907. С. 2. О круге лиц, пользующихся правами потерпевшего, см. также: Викторский С.И. Указ. соч. С. 236; Таубер Л.Я. Жалоба потерпевшего при преступлениях неофициальных. Харьков, 1909. С. 1 — 76, 209, 245.
Согласно Уставу поданная потерпевшим и принятая компетентным лицом жалоба не требовала дополнительной проверки. Жалоба являлась законным и достаточным поводом к начатию следствия, и ни судебный следователь, ни прокурор не могли отказать в этом лицу, потерпевшему от преступления или проступка (ст. 303 УУС). Представляется, что подобное регулирование вопроса начала производства по уголовному делу в большей мере отражало интересы потерпевшего.
Таким образом, можно сделать вывод, что в настоящее время, через 150 лет после судебной реформы 1864 г., к участию в производстве по уголовным делам в качестве потерпевших допускается менее широкий круг лиц по сравнению с предусмотренными Уставом. В то же время нельзя не отметить некоторое влияние на составителей Устава уголовного судопроизводства французской модели, которая допускает возможность возбуждения уголовного дела потерпевшим (гражданским истцом) по любому преступлению, хотя и при условии внесения в залог определенной суммы, которая может быть обращена в доход государства в случае, если уголовное преследование признается необоснованным. Действующее российское законодательство ближе к германской модели, четко разделяющей дела частного и публичного обвинения и предусматривающей монополию государственных органов возбуждать производство по делам публичного обвинения. В этом смысле Устав уголовного судопроизводства представлял собой своего рода компромисс между этими моделями.
Возникают дискуссии и в связи с конституционным положением об обязанности государства обеспечить потерпевшим компенсацию причиненного ущерба. В действующем законодательстве закреплена возможность компенсации ущерба исключительно за счет виновного лица. Такой порядок по многим объективным причинам не может гарантировать удовлетворение интересов потерпевших. Вопросы же государственной компенсации потерпевшим причиненного ущерба (хотя бы в ограниченном размере и только от некоторых категорий преступлений) еще ни разу не рассматривались современным законодателем даже в виде законопроекта после того, как не удалось реализовать положения ч. 3 ст. 30 ныне отмененного Закона от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР», подошедшего к данному вопросу слишком широко и обязавшего государство возмещать потерпевшим любой ущерб, причиненный любым преступлением. Как показывает зарубежный опыт, эффективность таких мер зависит от возможностей бюджета и требует точного определения: а) наиболее уязвимых категорий потерпевших; б) соответствующих категорий преступлений (чаще всего насильственных); в) критериев определения ущерба, возмещаемого государством, и пределов возмещения.
См. подробнее п. 5 § 9 гл. 7 настоящего курса.
См. подробнее по данному вопросу: Осипкин В.Н. Потерпевший. СПб., 1998. С. 32 — 33; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 389; Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 446 — 447.
См. подробнее о порядке рассмотрения дел частного обвинения § 1 гл. 26 настоящего курса.
Необходимо учитывать, что момент наделения обратившегося с заявлением о возбуждении дела частного обвинения лица статусом частного обвинителя не совпадает с моментом подачи заявления. Как следует из ч. 7 ст. 318 УПК РФ, лицо считается частным обвинителем с момента принятия судом заявления к своему производству, что представляется более верным, чем формулировка ч. 1 ст. 43 УПК РФ.
О понятии дел частного обвинения см. также § 5 гл. 2 настоящего курса.
Как и на всяком обвинителе, на частном обвинителе лежит обязанность доказывания обвинения. На нем же в силу ч. 2 ст. 14 УПК РФ лежит бремя опровержения доводов обвиняемого о своей невиновности.
Для реализации этих процессуальных обязанностей, помимо прав потерпевшего, ( ст. 42 УПК РФ) частный обвинитель, согласно ч. 2 ст. 43 УПК РФ, наделяется некоторыми правами, аналогичными правам государственного обвинителя. Однако предварительное расследование по делам частного обвинения не производится. Никаких исключений в правилах представления доказательств в судебном заседании не предусматривается, и потерпевший должен самостоятельно нести бремя привлечения к ответственности виновного лица и связанные с этим затраты.
Предусмотренная ч. 4 ст. 20 УПК РФ возможность возбуждения уголовного дела о преступлении, преследуемом в порядке частного обвинения, в публичном порядке является только частным случаем решения данной проблемы.
Однако справедливости ради, сравнивая полномочия потерпевшего по делам частного обвинения на доступ к правосудию в российском уголовно-процессуальном законодательстве с аналогичными нормами в законодательстве некоторых развитых зарубежных стран, следует отметить, что в УПК РФ оно представляется более благоприятным.
Например, в соответствии с § 379, 379а УПК ФРГ частный обвинитель должен гарантировать обвиняемому возмещение возможных расходов, связанных с рассмотрением дела, путем депонирования наличных денег или ценных бумаг. При подаче заявления частного обвинения также производится уплата аванса в счет пошлины. Если установленный судом срок уплаты аванса истек, то частное обвинение считается отозванным.
В ряде государств устанавливаются ограниченные по сравнению с публичным порядком сроки предъявления частного обвинения. Так, в Австрии требование о преследовании частный обвинитель может заявить в компетентный суд в течение шести недель с момента совершения преступления либо с момента, когда ему стало известно о преступлении.
Таким образом, по сравнению с законодательством некоторых зарубежных стран, в российском уголовном процессе правомочия частного обвинителя не ограничиваются какими-либо условиями материального характера, жесткими сроками возбуждения уголовного преследования, что в полной мере соответствует конституционному положению об обязанности государства обеспечить его доступ к правосудию.
О гражданском иске в уголовном процессе и порядке его предъявления см. подробнее гл. 9 настоящего курса.
Как и любой участник уголовного процесса, гражданский истец имеет соответствующие права и несет процессуальные обязанности. Объем прав гражданского истца во многом напоминает права потерпевшего, однако он ограничен вопросами, связанными с гражданским иском. Так, гражданский истец вправе давать объяснения по предъявленному иску; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному им гражданскому иску; знать о принятых решениях, затрагивающих его интересы, и получать копии процессуальных решений, относящихся к предъявленному им гражданскому иску; выступать в судебных прениях для обоснования гражданского иска; обжаловать приговор, определение и постановление суда в части, касающейся гражданского иска, и т.п.
Отказ от иска может быть заявлен гражданским истцом как суду, так и дознавателю, следователю в любой момент производства по уголовному делу, но до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. До принятия отказа от иска дознаватель, следователь, суд обязаны разъяснить гражданскому истцу, что отказ от иска влечет прекращение производства по нему.
К сожалению, в УПК РФ не имеется нормы, аналогичной ч. 2 ст. 39 ГПК РФ, согласно которой суд вправе не принять отказ от иска, если он противоречит закону или нарушает права и законные интересы третьих лиц. Представляется, что в данном случае дознаватель, следователь, суд вправе применить аналогию права и отказать гражданскому истцу в принятии отказа от иска. Применение такой аналогии может быть актуально, например, когда преступлением причинен вред несовершеннолетнему, законный представитель которого отказывается от иска.
4. Представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя.
От института представителя следует отличать институт законного представителя, отражающий другое начало: право родителей (опекунов, попечителей) участвовать в делах своих детей и подопечных, пока они не достигли совершеннолетнего возраста.
Гражданский процессуальный закон не только не содержит ограничений по количеству представителей лиц, участвующих в деле, но и указывает на возможность ведения дел в суде через представителей ( ч. 1 ст. 48 ГПК РФ).
Законодатель не указывает на наличие доверенности как на обязательное условие допуска представителя, что подчеркивает не гражданско-правовой, а уголовно-процессуальный характер института. О допуске представителя заявляется в соответствующем ходатайстве потерпевшего или гражданского истца на имя дознавателя, следователя или суда. По результатам рассмотрения ходатайства должностное лицо выносит постановление о допуске представителя к участию в уголовном деле.
Представителем организации могут быть лица, осуществляющие представление юридического лица без доверенности (например, единоличный исполнительный орган — директор, генеральный директор, президент), иные уполномоченные на представление интересов организации в соответствии с учредительными документами лица, а также иные лица на основании доверенности.
См., например: Определения Конституционного Суда РФ от 5 декабря 2003 г. N 446-О «По жалобам граждан Л.Д. Вальдмана, С.М. Григорьева и региональной общественной организации «Объединение вкладчиков «МММ» на нарушение конституционных прав и свобод рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»; от 5 декабря 2003 г. N 447-О «По жалобе Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации на нарушение конституционных прав гражданки Г.М. Ситяевой частью первой статьи 45 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»; от 5 февраля 2004 г. N 25-О «По жалобе гражданки Ивкиной Валентины Оноприевны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 45 и статьей 405 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».
См.: п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2010 г. N 17 «О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» (ред. от 9 февраля 2012 г.) // БВС РФ. 2010. N 9.
Личное участие в уголовном деле представляемого, разумеется, не лишает его права иметь представителя, что не только полностью соответствует интересам потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, но и в очередной раз демонстрирует нам уголовно-процессуальную природу данного института: представитель потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя является автономным участником уголовного процесса, допуск которого в уголовный процесс связан с обеспечением права на юридическую помощь частных лиц, отстаивающих свои интересы со стороны обвинения.
§ 4. Участники уголовного судопроизводства, отстаивающие интересы защиты
В данном параграфе рассматриваются только участники уголовного судопроизводства, отстаивающие интересы защиты от уголовного обвинения, но не гражданского иска. О процессуальном статусе гражданского ответчика см. § 4 гл. 9 настоящего курса. Процессуальный статус представителя гражданского ответчика фактически ничем не отличается от статуса представителя гражданского истца (см. п. 4 § 3 данной главы ).
1. Обвиняемый. Обвиняемый является центральным участником уголовного процесса. Такое положение обвиняемого объясняется тем, что он — возможный субъект уголовной ответственности, а его показания — один из видов источников доказательств и одновременно средство защиты от обвинения.
Обвиняемым является лицо, в отношении которого: либо 1) вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого; либо 2) вынесен обвинительный акт, а равно обвинительное постановление. Первый случай по общему правилу имеет место при производстве предварительного следствия (где предусмотрена специальная процедура привлечения в качестве обвиняемого). Второй — при производстве дознания: лицо наделяется процессуальным статусом обвиняемого не в ходе, а по окончании дознания в момент составления итогового процессуального решения — обвинительного акта (для ординарного дознания) или постановления (для дознания в сокращенной форме).
Обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное заседание, именуется подсудимым, а обвиняемый, в отношении которого постановлен обвинительный приговор, — осужденным, если приговор оправдательный — оправданным (см. ч. ч. 1 и 2 ст. 47 УПК РФ). По делам частного обвинения лицо, против которого подано заявление, признается подсудимым, минуя его признание обвиняемым, с момента вынесения мировым судьей постановления о назначении судебного заседания ( ч. 3 ст. 319 УПК РФ). Иначе говоря, подсудимый, осужденный и оправданный — это терминологические разновидности единого статуса обвиняемого, но не самостоятельные процессуальные статусы. Даже если человек оправдан, он продолжает оставаться обвиняемым в том смысле, что пользуется всеми правами обвиняемого в последующих стадиях уголовного процесса (при апелляционном или кассационном рассмотрении дела по представлению прокурора и т.п.). Поэтому в рамках конкретного дела обвиняемый — это не только лицо, обвиняемое в совершении преступления (которое кто-то продолжает официально обвинять), но и лицо, обвинявшееся в его совершении (которое уже никто не обвиняет), например, оправданный, обжалующий приговор по мотивам оправдания. Статус обвиняемого (полная совокупность прав и обязанностей) сохраняется на всем протяжении производства по делу (если уголовное преследование в отношении лица не прекращено), в том числе при его возобновлении по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.
В процессуальное положение обвиняемого лицо может быть поставлено при наличии достаточных доказательств обвинять это лицо в совершении преступления ( ч. 1 ст. 171 УПК РФ); признание подсудимого осужденным требует бесспорной доказанности его вины в совершении преступления ( ч. 4 ст. 302 УПК РФ).
В этой связи интересно решение французского законодателя, который в 1993 г. вообще отказался от понятия «обвиняемый», противоречащего, по мнению французского законодателя, презумпции невиновности, и заменил его на нейтральный, но громоздкий термин «лицо, привлеченное к рассмотрению», не содержащий корня «вина».
Обвиняемый — не объект, но активный субъект уголовного процесса, имеющий право на защиту, которое образует вся совокупность прав, предоставленных обвиняемому (подсудимому, осужденному, оправданному), а также его защитнику, законному представителю. В соответствии с этим:
— обвиняемому предоставлены права, дающие ему возможность защищаться от обвинения; опровергать его полностью или в части, способствовать установлению смягчающих вину обстоятельств (и т.д.);
— следователь, дознаватель, прокурор вправе в установленном законом порядке применять к обвиняемому в целях раскрытия преступлений, а суд для правильного разрешения дела — меры процессуального принуждения: привод, заключение под стражу и др.;
И.Я. Фойницкий писал: «уголовно-судебное разбирательство происходит в общегосударственных интересах, требующих не осуждения обвиняемого во что бы то ни стало, а раскрытия истины, наказание невиновных вредит государству еще более, чем оправдание виновного» (Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 11 (по 3-му изд. СПб., 1910).
Процессуальное положение обвиняемого характеризуется тем, что он — субъект прав; субъект обязанностей; лицо, к которому могут быть применены меры процессуального принуждения, а к осужденному — мера уголовного наказания; лицо, показания которого являются видом источников доказательств.
Характерным для развития права обвиняемого на защиту является его расширение, обогащение. Так, в последние десятилетия (с 1992 г.) обвиняемый приобрел право требовать судебной проверки законности и обоснованности целого ряда постановлений, принимаемых в стадии расследования, в том числе о продлении срока расследования, применении в качестве меры пресечения заключения под стражу и продления его срока.
Права обвиняемого указаны в ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Обратим внимание на некоторые из них:
— знать, в чем он обвиняется. Наличие у обвиняемого данного права — условие реальности других его прав. Только зная, в чем его обвиняют, обвиняемый может использовать свое право дать показания, опровергая предъявленное обвинение; реализовать право ходатайствовать о допросе с той же целью нового свидетеля и т.д.;
— получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, копию постановления о применении к нему меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта (постановления). Данное право позволяет обвиняемому узнать, в чем он обвиняется, уяснить, имеются ли предусмотренные законом основания для принятия того или иного из названных решений, нужно ли, защищая свои интересы, обжаловать данное решение, подготовиться к защите в суде;
— возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний. Обвиняемый может возражать против обвинения, используя для этого преимущественно свое право давать показания, но также используя и иные свои права, например право на последнее слово. Обвиняемый вправе, а не обязан давать показания. Он не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Закон ( ч. 2 ст. 9 УПК РФ) запрещает домогаться показаний обвиняемого путем насилия, угроз и иных незаконных мер. При согласии обвиняемого дать показания он (как и подозреваемый) должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе при его последующем отказе от этих показаний. Обвиняемый может использовать право дать показания как для сообщения сведений по предъявленному обвинению, так и по всем иным обстоятельствам, затрагивающим его интересы (например, возражая против предъявленного к нему гражданского иска), а также по имеющимся в деле доказательствам. Обеспечивая названное право обвиняемого, закон обязывает следователя, дознавателя, суд допросить обвиняемого, если только он не отказывается от использования своего права дать показания. При этом ему должно быть разъяснено, что он не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ (см. ч. 1 ст. 51 Конституции РФ). Дать показания обвиняемый может и по своей личной инициативе, ходатайствуя о допросе. Такое ходатайство следователь, дознаватель обязан удовлетворить;
— представлять доказательства. Это право дает возможность представить имеющиеся у обвиняемого документы, предметы для их приобщения к уголовному делу; дать показания; возбуждать ходатайства (о допросе указанного обвиняемым свидетеля, проведении очной ставки и т.п.);
— заявлять ходатайства и отводы. Право заявлять ходатайства многогранно. Обвиняемый вправе возбуждать ходатайства по всем вопросам, решение которых связано с его правами и законными интересами. Он вправе ходатайствовать: о совершении следственных действий по собиранию новых доказательств (о допросе свидетелей, назначении экспертизы и т.п.). Гарантируя это право, закон установил: в ходатайстве обвиняемого не может быть отказано, если обстоятельства, об установлении которых ходатайствует обвиняемый, имеют значение для дела ( ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Отказ в удовлетворении любого ходатайства обвиняемого должен быть письменным и мотивированным. Обвиняемый вправе заявлять отвод лицам, указанным в законе (см. гл. 9 УПК РФ), включая прокурора, следователя, дознавателя, суд, что дает обвиняемому возможность личными усилиями содействовать тому, чтобы расследование и разрешение уголовного дела осуществлялись беспристрастно;
— приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом. Это право является очень емким по своему содержанию. Обвиняемый вправе обжаловать действия и бездействие названных лиц, например отказ в удовлетворении заявленного им ходатайства, применение к нему меры пресечения. Он вправе обжаловать приговор и другие судебные решения в апелляционном, кассационном и надзорном порядке, а также поставить перед компетентными инстанциями вопрос о пересмотре уголовного дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Названное право обеспечивает обвиняемому возможность личными усилиями привести в действие правовой механизм защиты своих прав и законных интересов и добиться устранения судебных ошибок в случае их допущения;
— участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении его меры пресечения и в иных случаях, предусмотренных п. п. 1 — 3 и 10 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Участие в судебном разбирательстве на началах состязательности и равноправия сторон служит тому, чтобы обвиняемый (подсудимый) личными усилиями, используя предоставленные ему в судебном разбирательстве права, мог добиваться законного, обоснованного и справедливого решения судом вопроса о его виновности и наказании. В судебном разбирательстве подсудимый имеет право перед удалением суда в совещательную комнату на последнее слово. Участие в суде второй (апелляционной), кассационной и надзорной инстанций — важная гарантия того, что доводы жалобы осужденного, оправданного будут учтены судом, он сможет опровергнуть доводы других жалоб (представления), противоречащие его интересам. В то же время в некоторых случаях ( ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ и др.) закон допускает в виде исключения обеспечение участия обвиняемого в судебном заседании посредством видеоконференц-связи.
Обвиняемый вправе защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ.
Применительно к специфике задач и процессуальных форм не только каждой стадии процесса, но и каждого процессуального действия права обвиняемого конкретизируются и дополняются. Так, при назначении экспертизы в стадии расследования обвиняемый имеет право, например, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; при предъявлении его для опознания — занять избранное им место среди лиц, в числе которых он предъявлен к опознанию.
Обвиняемый вправе защищаться не только лично, но и с помощью защитника. На следователя, дознавателя, суд возложена обязанность назначить обвиняемому защитника, если он об этом ходатайствует. Существенно, что участие в уголовном деле защитника не служит основанием для ограничения какого-либо права обвиняемого. Так, возбуждение ходатайства, заявление кому-то отвода защитником (законным представителем) не лишает обвиняемого права от собственного имени возбудить ходатайство или поставить вопрос об отводе, приведя при этом те доводы, которые он считает необходимыми.
В системе прав обвиняемого есть и такие, которые он может использовать только лично, например дать показания, произнести последнее слово.
Что касается процессуальных обязанностей обвиняемого, то он обязан являться по вызовам лица, ведущего производство по уголовному делу, не уклоняться от дознания, предварительного следствия и суда, не препятствовать производству по уголовному делу (оказывая, например, давление на свидетелей или иных участников уголовного судопроизводства, уничтожая доказательства либо иным путем). Обвиняемый (подсудимый) обязан не нарушать порядок в судебном заседании, подчиняться распоряжениям председательствующего или судебного пристава. При нарушении такой обязанности он может быть удален из зала судебного заседания ( ч. ч. 1 и 3 ст. 258 УПК РФ). Воспрепятствование обвиняемым проведению следственного действия (если это оговорено законом) может повлечь принудительное его осуществление в отношении обвиняемого, например, его освидетельствование ( ст. 179 УПК РФ).
2. Подозреваемый. Из содержания предыдущего раздела видно, что статус обвиняемого формален (лицо наделяется таким статусом только при наличии достаточных доказательств для обвинения путем принятия специального процессуального решения). Наделение статусом обвиняемого зависит от волеизъявления следователя (дознавателя). Однако необходимая для привлечения в качестве обвиняемого совокупность доказательств никогда не возникает сразу. Даже если лицо, гипотетически причастное к совершению преступления, известно уже в момент возбуждения уголовного дела (оно задержано, имеются иные данные и т.п.), то для привлечения его в качестве обвиняемого требуется совершить определенные следственные действия, включая, как правило, допрос этого лица. Иначе говоря, между появлением сведений о причастности лица к совершению преступления и объективной возможностью предъявить ему официальное (формальное) обвинение существует неизбежный временной интервал (хотя бы в несколько дней). Но вместе с тем в этот промежуток времени надо обеспечить такому лицу возможность защищаться, поскольку в его отношении уже осуществляется реальное (пусть пока еще не формальное) уголовное преследование. Следовательно, необходим процессуальный механизм определения процессуального статуса и защиты прав лица, которое вовлечено в процесс в связи с подозрением в совершении преступления, но еще не является обвиняемым. Предоставления свидетельской привилегии для защиты прав такого лица недостаточно.
О понятии свидетельской привилегии см. п. 2 § 3 гл. 11 настоящего курса.
Конкретное решение поставленного вопроса зависит от степени формализации статуса обвиняемого и имеет давние исторические традиции. Классическое разделение фигур подозреваемого и обвиняемого известно уже розыскному процессу, где в ходе предварительного следствия устанавливался подозреваемый, который с переходом к формальному следствию становился обвиняемым.
См., например: Tomas D. Le suspect en d’un statut // Michel Cabrillac. Paris, 1999. P. 823 — 838.
Отечественным законодателем в силу традиционной для российского уголовного процесса высокой степени формализации статуса обвиняемого избран другой путь: в уголовный процесс введены в качестве самостоятельных участников процесса (а) подозреваемый (давно и устойчиво) и (б) лицо, подозреваемое в совершении преступления (недавно и пока еще в большей мере доктринально).
Известный циркуляр Прокурора СССР от 2 июня 1937 г. N 41/26 требовал «при допросе граждан, подозреваемых в совершении преступления, не допускать наименования их «подозреваемыми» и вообще устранить из следственной практики фигурирование на следствии того или иного лица в положении «подозреваемого» (цит. по: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 306).
Ныне в результате ряда реформ 2000-х годов подозреваемым на основании ч. 1 ст. 46 УПК является: 1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (по основаниям и в порядке, установленным гл. 20 УПК); 2) лицо, которое задержано (в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК); 3) лицо, к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения (см. ст. 100 УПК); 4) лицо, которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК.
Как видно, круг оснований для появления подозреваемого расширился. Кроме того, во всех перечисленных случаях, кроме последнего, лицо становится подозреваемым независимо от желания следователя или дознавателя. Уведомление о подозрении как основание признания лица подозреваемым вообще стоит несколько особняком по сравнению с другими основаниями. Во-первых, оно может иметь место только в ходе дознания (при предварительном следствии возможны только три первых основания). Во-вторых, здесь требуется специальное процессуальное решение (уведомление о подозрении). В остальных случаях подозреваемый появляется «попутно», т.е. в качестве автоматического последствия иных процессуальных действий или решений (задержания, применения меры пресечения до предъявления обвинения, возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица).
В то же время законодатель, как и в случае с обвиняемым, сохранил формальный, а не материальный подход к данному статусу, поскольку основанием появления подозреваемого является не осуществление фактического уголовного преследования или фактическое появление доказательств о причастности лица к преступлению («подозреваемый» в фактическом смысле), а принятие определенного решения или совершение определенного действия. Иначе говоря, даже если против лица имеются доказательства, но он не задержан, к нему не применена мера пресечения и т.п., то подозреваемым в процессуальном понимании он не является. Нельзя не отметить и определенную потребность в материальном понимании статуса подозреваемого. Ответом на нее является постепенное формирование процессуального субъекта sui generis — «лица, подозреваемого в совершении преступления» (о нем см. далее), которого не следует путать с «подозреваемым» в строгом смысле.
Процессуальный статус подозреваемого является временным. Так, если к лицу применено задержание либо мера пресечения до предъявления обвинения, то занимать процессуальное положение подозреваемого он может сравнительно краткий срок, определяемый сроком задержания или сроком применения названной меры, но всегда не более 10 суток ( ч. 1 ст. 100 УПК РФ). Если в отношении лица возбуждено уголовное дело, то подозреваемым он будет оставаться до предъявления обвинения, если он уведомлен о подозрении — до окончания дознания. Но в любом случае подозреваемый — субъект уголовного процесса, который участвует только при предварительном следствии и дознании. В дальнейшем он либо станет обвиняемым (без этого в суд дело попасть не может), либо приобретет иной процессуальный статус (свидетеля), либо вовсе перестанет быть участником уголовного процесса (например, причастность задержанного лица к совершению преступления не подтвердилась).
По своему процессуальному положению подозреваемый (как и обвиняемый) является: субъектом прав; субъектом обязанностей; лицом, положение которого связано с применением мер процессуального принуждения; лицом, показания которого — вид источников доказательств.
Закон предусматривает право подозреваемого на защиту. Право подозреваемого на защиту — вся совокупность прав, предоставленных подозреваемому, его защитнику, законному представителю (для несовершеннолетнего).
Подозреваемый имеет право:
— давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи показаний и объяснений. При согласии подозреваемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, в том числе при его последующем отказе от этих показаний. Подозреваемый вправе дать и иные показания, например относящиеся к имеющимся в деле доказательствам.
Принуждение подозреваемого к даче показаний (равно обвиняемого и иных лиц, дающих показания в уголовном процессе) карается в уголовном порядке (см. ст. 302 УК РФ).
Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания. Этот срок не предусмотрен для ситуаций, когда выносится постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица и когда применена мера пресечения до предъявления обвинения (см. ч. 2 ст. 46 УПК РФ). Однако такое требование соблюдать целесообразно для обеспечения подозреваемому права дать показания и в этом случае.
Перед допросом подозреваемому должна быть разъяснена ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.
Подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного п. п. 2 — 3.1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, и иметь с ним свидание наедине и конфиденциально до первого допроса. Значение этого права в системе иных прав подозреваемого велико. Свидание с защитником наедине (в том числе в отсутствие следователя, дознавателя), конфиденциально и все это перед первым допросом обеспечивает подозреваемому помощь юриста-профессионала и позволяет благодаря его рекомендациям точнее продумать, какие показания «пойдут ему на пользу», какие ходатайства целесообразно возбудить, и т.д. Все названное — гарантии важного для подозреваемого права давать показания.
Подозреваемый наделен и другими правами, указанными в ч. 4 ст. 46 УПК РФ, в том числе правом защищаться средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. Таким образом, перечень приведенных в ч. 4 ст. 46 УПК РФ прав подозреваемого не является исчерпывающим, однако речь идет только о тех правах, которые могут существовать в контексте предварительного расследования. В отличие от обвиняемого в судебном производстве никаких прав у подозреваемого нет и быть не может, так как там нет такого участника уголовного судопроизводства.
В ст. 46 УПК ПФ не сказано об обязанностях подозреваемого. Но они, согласно УПК РФ, у него есть. В числе обязанностей подозреваемого: являться по вызову прокурора, следователя, дознавателя; сообщать им о перемене места жительства; не уклоняться от следствия, дознания и др.
См.: п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» // Российская газета. 2015. 10 июля.
В этом смысле можно говорить о начале разграничения двух автономных процессуальных статусов: а) подозреваемого в формальном смысле (подозреваемый stricto sensu, признанный таковым в порядке ст. 46 УПК РФ); б) подозреваемого в материальном (сущностном) смысле (лицо, подозреваемое в совершении преступления). Важность выделения последнего связана с необходимостью наделения правом на защиту лица, которое не может быть признано подозреваемым по формальным основаниям, но является таковым по сути, в силу чего нуждается в средствах защиты от уголовного преследования.
В более конкретной плоскости к числу прав лица, подозреваемого в совершении преступления, следует отнести:
— свидетельскую привилегию ( ч. 1 ст. 51 Конституции РФ);
— право пользоваться помощью защитника, в том числе при производстве следственных действий ( ст. 49 УПК РФ);
— право заявлять ходатайства ( ст. 119 УПК РФ), подавать жалобы ( ч. 1 ст. 123 УПК РФ);
— право защищаться иными средствами и способами, не запрещенными законом ( ч. 2 ст. 45 Конституции РФ).
Таким образом, изучение процессуального статуса обвиняемого, подозреваемого, лица, подозреваемого в совершении преступления, показывает, что тенденцией развития законодательства является расширение прав лиц, в отношении которых имеются данные о причастности к совершению преступления. Данная тенденция отражает и в значительной мере вызвана присоединением России к международным договорам о правах человека.
Подробнее об этом см. § 2 гл. 16 настоящего курса.
Все перечисленные права нашли отражение в соответствующих статьях УПК РФ.
5.1. Понятие защитника. Участие защитника-профессионала — одна из важных уголовно-процессуальных гарантий прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого), способствующих фактическому уравниванию его прав на защиту своих интересов и прав государственного обвинителя, прокурора, осуществляющего уголовное преследование. Соответственно значению данного права оно находит закрепление в Конституции РФ, гарантирующей каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях, предусмотренных законом, — бесплатной (см. ч. 1 ст. 48 ).
Защитник — лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых (в том числе подсудимого, осужденного, оправданного) и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу ( ч. 1 ст. 49 УПК РФ). Защитник содействует выявлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого, смягчающих их ответственность, освобождающих от уголовной ответственности и (или) наказания, и иных обстоятельств, свидетельствующих в пользу прав и интересов названных лиц, выявлению допущенных при производстве по делу ущемления их прав и их устранение. Таким образом, деятельность защитника односторонне-защитительная. К нему не может быть предъявлено требование всестороннего, полного и объективного анализа (исследования) обстоятельств уголовного дела.
5.2. Лица, которые могут быть защитниками. Вопрос о круге лиц, которые могут быть защитниками, может решаться по-разному. В теории существует две модели: модель адвокатской монополии, когда защита осуществляется только адвокатами (членами адвокатского корпуса, т.е. адвокатами в формальном понимании), либо модель неограниченного допуска лиц к участию в деле в качестве защитников (в том числе работников юридических компаний, индивидуальных юристов и т.п.). В законе часто отражается сочетание представленных моделей.
Адвокатская монополия обеспечивает наибольшие гарантии получения квалифицированной юридической помощи и осуществления защиты по назначению, создает предпосылки для должного поведения защитников через механизм корпоративной (дисциплинарной) ответственности, однако стесняет обвиняемого в возможности избрать защитника по своему выбору, так как выбор ограничивается официальным перечнем (реестром) адвокатов. С другой стороны, допуск лиц, не являющихся адвокатами, расширяет возможности обвиняемого по приглашению защитника, но снижает гарантии квалифицированности юридической помощи и ставит адвокатов, имеющих корпоративное обременение в виде обязанности защищать по назначению, в невыгодное положение по сравнению с иными лицами, допускаемыми в качестве защитников. Кроме того, суду тогда сложнее обеспечить надлежащее поведение защитника (его явку, присутствие на процессе, уважение суда и сторон), поскольку он лишается дисциплинарных инструментов влияния на него (возможности обратиться в дисциплинарные органы адвокатской корпорации), а защитник в свою очередь не несет никаких дисциплинарных рисков в случае злонамеренного пренебрежения своими обязанностями (в виде, например, исключения из рядов адвокатской корпорации).
См.: п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».
Участие в уголовном деле «по определению суда» (постановлению судьи) означает, что лица, не являющиеся адвокатами, не могут допускаться как защитники при предварительном следствии и дознании, т.е. в ходе досудебного производства. Возбуждение обвиняемым (подсудимым) ходатайства о допуске одного из этих лиц в качестве защитника не обязывает суд удовлетворить это ходатайство. Учитывая персональные качества лица, о котором идет речь, суд может отказать в удовлетворении ходатайства. Такой отказ не лишает обвиняемого (подсудимого) права возбуждать ходатайство о допуске в качестве защитника другого лица в дальнейшем.
Гарантией реальности права обвиняемого, подозреваемого иметь защитника служит правило о том, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Отсутствие такого запрета грозит тем, что адвокат будет защищать права только одного из обвиняемых (подозреваемых), другой же фактически будет лишен права иметь защитника.
В случаях, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в уголовном деле и подлежит отводу.
О понятиях формальной и материальной защиты см. в § 3 гл. 2 и § 11 гл. 7 настоящего курса.
С появлением в России присяжной адвокатуры в 1864 г. формальная защита допускалась только со стадии судебного разбирательства. На стадиях дознания, предварительного следствия и предания суду обвиняемый не мог пользоваться помощью защитника и рассчитывал лишь на защиту в материальном смысле (когда он защищается лично, используя предоставленные ему права). Статья 47 УПК РСФСР 1960 г. предусматривала допуск защитника лишь с момента объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всего производства по делу либо с момента предания суду (по делам, расследованным в форме дознания либо по делам частного обвинения). С 1972 г. по постановлению прокурора защитник мог допускаться с момента предъявления обвинения. Как общее правило, допуск защитника с момента предъявления обвинения, а также право пользоваться помощью защитника для подозреваемого введены лишь в 1992 г. О том, сколь недавно появились эти положения, ныне кажущиеся очевидными, следует помнить.
Ныне защитник участвует в уголовном деле с момента, установленного ч. 3 ст. 49 УПК РФ, т.е. подозреваемый и обвиняемый приобретают право пользоваться помощью защитника незамедлительно с момента приобретения ими соответствующего статуса и независимо от оснований его приобретения (включая момент фактического задержания). Более того, речь идет не только о подозреваемом в строгом смысле, но и о «лице, подозреваемом в совершении преступления» (см. о нем выше). Так, защитник вправе участвовать в уголовном процессе и с момента начала осуществления «иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления» ( п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Таким образом, если, например, имеются основания подозревать лицо в совершении преступления и в связи с этим у данного лица производится обыск, то защитник вправе участвовать при проведении обыска. Приведенное правило — серьезная гарантия, служащая защите прав и интересов граждан при проведении у них обысков и других мер процессуального принуждения.
Как видно, достоинством УПК РФ следует считать расширение права пользоваться помощью защитника за счет фактически максимально возможно раннего момента начала его участия в деле.
5.4. Обязательное участие защитника. Если имеются причины, которые затрудняют обвиняемому лично осуществлять защиту (он является несовершеннолетним, не владеет языком судопроизводства и т.п.), если ему грозит тяжкое наказание, а также по некоторым другим соображениям участие защитника обязательно. Случаи такого участия защитника указаны в ст. 51 УПК РФ. Важно, что в числе таких случаев ситуация, когда подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. Иными словами, если в материалах дела отсутствует формально выраженный отказ от защитника, то расследование и рассмотрение дела без участия указанного участника процесса незаконно.
Обязательное участие защитника в уголовном деле свидетельствует о том, что обеспечение права обвиняемого на защиту важно и необходимо не только для личности (для самого обвиняемого, его близких), но также и для общества, государства, поскольку наличие и соблюдение названного права — условие того, чтобы общество, государство были ограждены от преступных посягательств путем изобличения и наказания лиц, действительно виновных в их совершении.
Существенной гарантией участия защитника в деле является положение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которому к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Тем самым следователь и дознаватель побуждаются законодателем к обеспечению помощью защитника каждого подозреваемого и обвиняемого.
5.5. Приглашение и назначение защитника. Защитник вступает в уголовное дело либо а) по приглашению обвиняемого (подозреваемого), его законного представителя или по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, либо б) по назначению следователя, прокурора, суда. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить нескольких защитников, но назначается лишь один защитник. Первый случай принято называть «защитой по соглашению» (между защитником и подзащитным), второй — «защитой по назначению».
Если в любом из случаев обязательного участия защитника он не приглашен самим обвиняемым, его законным представителем или другим лицом по его поручению (либо с его согласия), дознаватель, следователь, прокурор или суд обязаны обеспечить участие защитника. В случае ходатайства обвиняемого, подозреваемого об участии защитника его участие также должно быть обеспечено названными лицами. Иначе говоря, защита по назначению имеет место либо (а) если обвиняемый (подозреваемый) не хочет иметь защитника (безразличен к этому), но его участие обязательно в силу закона, либо (б) если обвиняемый (подозреваемый) хочет, но не может иметь защитника (по социальным причинам).
Правило о вступлении в дело защитника «по приглашению» (соглашению) имеет преимущественное значение перед правилом о его назначении, так как является процессуально желательной ситуацией. Лишь при условии, когда участие защитника, избранного обвиняемым, невозможно в течение пяти суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника, дознаватель, следователь, прокурор, суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а при его отказе принять меры по назначению ему защитника. Таким образом, нарушение указанного пятисуточного срока не является пресекательным, не лишает подозреваемого, обвиняемого права иметь защитника, но служит основанием изменения вида защиты (с защиты по соглашению на защиту по назначению).
Возможна ситуация, когда приглашенный или назначенный защитник не может в течение пяти суток принять участие в производстве конкретного процессуального действия (адвокат занят в другом уголовном деле, заболел и т.п.), а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении. В этом случае дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника (т.е. обойтись без перехода к защите по назначению). Это право дознавателя, следователя не распространяется на дела, где участие защитника обязательно ( п. п. 2 — 7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Дозволение законом указанных действий следователя, дознавателя важно: оно служит тому, чтобы обеспечивать движение уголовного дела и его рассмотрение в разумный срок ( ст. 6.1 УПК РФ).
Несколько иные правила предусмотрены для случаев задержания подозреваемого и заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу. Если в этих случаях в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения обвиняемого, подозреваемого под стражу невозможна явка защитника, приглашенного обвиняемым, подозреваемым, то дознаватель, следователь, прокурор обращаются в соответствующее адвокатское образование, которое обязано в течение 12 часов с момента получения обращения выделить адвоката для осуществления защиты. Отказ подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника дает право названным должностным лицам провести следственные действия с участием обвиняемого (подозреваемого) в отсутствие защитника. Это опять-таки не относится к тем делам, где участие защитника обязательно.
5.6. Отказ от защитника. Гарантией права обвиняемого, подозреваемого иметь для защиты своих прав и интересов юриста-профессионала служит запрет, в соответствии с которым адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого ( ч. 7 ст. 49 УПК).
Напротив, обвиняемый (подозреваемый) в любой момент процесса имеет право отказаться как от помощи защитника вообще, так и от данного защитника, пригласить другого или возбудить ходатайство о замене защитника. Помимо прочего, это позволяет свободно переходить от защиты по назначению к защите по соглашению, которая всегда процессуально приветствуется. Например, когда обвиняемый дожидался возвращения из отпуска (выздоровления, высвобождения из другого процесса и т.д.) избранного им защитника и на период ожидания вынужден был смириться с защитой по назначению, дабы не затягивать процесс.
Отказ от помощи защитника допускается только по инициативе подозреваемого, обвиняемого и должен быть заявлен письменно. Такой отказ должен быть добровольным. При этом он не обязателен для дознавателя, следователя, суда ( ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Следователь, дознаватель, суд должны выяснить, что побуждает обвиняемого, подозреваемого отказаться от защитника. Если основание для отказа — отсутствие средств на оплату труда адвоката, названные должностные лица и суд разъясняют указанным лицам возможность полного или частичного освобождения их от оплаты деятельности адвоката. Если отказ от защитника заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия ( ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Когда такое происходит при производстве в суде, то суд должен выяснить причину отказа от защитника и установить, не был ли такой отказ вынужденным, обусловленным, к примеру, соображениями материального порядка. Отказ может быть принят, если участие защитника в судебном заседании фактически обеспечено судом. Принятие судом отказа от защитника должно оформляться его мотивированным определением или постановлением.
Данное положение содержалось в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Этот пункт (3) отменен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», причем в окончательном тексте последнего соответствующая позиция по неизвестным причинам не была воспроизведена. Однако она вытекает из смысла и логики закона. В противном случае формальное требование ч. 2 ст. 49 УПК РФ («наряду с адвокатом») легко может быть обойдено притворным приглашением адвоката в качестве защитника и немедленным отказом от него.
Отказ от защитника не лишает обвиняемого (подозреваемого) права при дальнейшем производстве по делу ходатайствовать о допуске защитника. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.
5.7. Статус защитника. Вопрос о статусе защитника традиционно изучается в двух аспектах: 1) взаимоотношения защитника и подзащитного (так называемый вопрос о степени самостоятельности защитника по отношению к подзащитному), а также 2) прав и обязанностей защитника.
а) пределы самостоятельности защитника
Относительно степени самостоятельности защитника по отношению к подзащитному в отечественной науке ведется долгая дискуссия. В самом общем виде высказаны следующие точки зрения:
— защитник — это представитель обвиняемого. Отсюда право обвиняемого выбирать защитника, определять позицию, которую защитник займет в деле, отказываться от защитника. Права защитника производны от прав обвиняемого. Однако подкрепить эту позицию нормами закона нелегко, так как закон, как уже говорилось, предусматривает возможность назначения защитника и не считает отказ от защитника обязательным. Права защитника, в отличие от представителя, закреплены в отдельной статье УПК РФ. Поэтому возникла модификация данной позиции: защитник — это представитель особого рода (sui generis);
— защитник — самостоятельный участник процесса, не связанный отношениями представительства с подзащитным. В пользу этой позиции говорят не только указанные выше аргументы против модели защитника-представителя, но и некоторые другие, скажем, право защитника самостоятельно обжаловать приговор суда без получения на это специального разрешения (доверенности) подзащитного. В этом смысле права защитника неделимы (не могут быть предоставлены обвиняемым или подозреваемым частично) и автоматически возникают у него в полном объеме после вступления в процесс, не требуя подтверждения доверенностью, что, конечно, никак не вписывается в отношения представительства.
Вместе с тем п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» запрещает адвокату «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (в данном случае — подозреваемого, обвиняемого. — Э.К., С.Р.), за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». Запрет занимать в уголовном деле позицию «вопреки воле» подзащитного связывает защитника той позицией, которую занял обвиняемый или подозреваемый, но только in defavorem (в сторону, ухудшающую положение подзащитного). Иначе говоря, защитник не может признать вину обвиняемого (даже, по его мнению, очевидную), если тот ее отрицает. Сложнее обстоит дело со степенью связанности защитника позицией подзащитного in favorem (в пользу подзащитного). С одной стороны, защитник не может, допустим, воспрепятствовать рассмотрению дела в особом порядке в случае согласия обвиняемого с обвинением ( гл. 40 УПК РФ), даже если убежден в его невиновности (он может лишь дать соответствующие рекомендации подзащитному, но не более). С другой стороны, если, например, защитник убежден в невиновности обвиняемого (подозреваемого), который в своих показаниях признал вину, то он обязан активно действовать с тем, чтобы опровергнуть или поставить под сомнение обвинительные показания обвиняемого (подозреваемого), если к этому есть основания (вскрыть непоследовательность показаний, указать на их противоречие остальным материалам дела, поставить под сомнение добровольность показаний и т.д.).
Кроме того, защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные защитнику в связи с оказанием юридической помощи без согласия обвиняемого (подозреваемого). Грубым нарушением закона, извращением самой функции защиты явилось бы выявление защитником обстоятельств, изобличающих обвиняемого (подозреваемого) или отягчающих его ответственность.
Таким образом, защитник действует не вместо обвиняемого (подозреваемого), а наряду с ним. Поэтому, с одной стороны, он обладает процессуальной самостоятельностью, с другой — самостоятельность защитника как участника процесса ограничена, но асимметрично: она абсолютно ограничена in defavorem и относительно ограничена in favorem. Данные ограничения вызваны односторонним характером деятельности защитника, его задачей защищать.
б) права и обязанности защитника
Права защитника названы в ст. 53 и ряде других статей УПК РФ. Речь идет о классических процессуальных правах, позволяющих полноценно участвовать в уголовном судопроизводстве и отстаивать свою позицию (заявлять ходатайства, направлять жалобы, участвовать в заседаниях суда и т.п.). Кроме того, защитник вправе с момента участия в уголовном деле иметь свидания (см. п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ) с подозреваемым или обвиняемым наедине и конфиденциально, причем количество и продолжительность свиданий защитника с обвиняемым, в том числе до первого его допроса, не ограничиваются, за исключением случая, предусмотренного ч. 4 ст. 92 УПК РФ (при задержании).
Защитник также обладает очень важным правом собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. УПК РФ в ч. 3 ст. 86 установил, что «собирать доказательства» защитник вправе путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Существенно, что п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусматривает право адвоката собирать «сведения», необходимые для оказания юридической помощи. Такая формулировка точнее отражает смысл ст. 74 УПК, содержащей понятие «доказательства», поскольку, строго говоря, доказательствами данные сведения становятся только после их приобщения к материалам уголовного дела решением дознавателя, следователя или суда, совершения на их основании следственных действий и т.п. Идея так называемого «параллельного расследования» не вписывается в инфраструктуру российского уголовного судопроизводства континентального типа. Она немыслима для уголовного судопроизводства не только России, но и Германии, Франции, Бельгии и большинства других европейских стран.
Если адвокат участвует в предварительном расследовании или в судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя или суда, то расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета ( ч. 5 ст. 50 УПК РФ). При этом суммы, выплачиваемые адвокату, входят в судебные издержки ( п. 5 ч. 2 ст. 131 УПК РФ), в связи с чем не совсем верно говорить о «бесплатном» участии защитника по назначению.
В УПК РФ отсутствует положение, аналогичное ч. 1 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г., согласно которому защитник «обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь». Отказ от данного законодательного положения зачастую объясняется ссылкой на презумпцию невиновности, согласно которой обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Но ведь защитник — не обвиняемый. Если участвующий в деле защитник ничего не делает для защиты обвиняемого, такой защитник не обеспечивает реализацию права на защиту.
Поэтому, несмотря на отсутствие прямых указаний в УПК РФ, исходя из его смысла, адвокат-защитник обязан честно, разумно, добросовестно отстаивать права и законные интересы обвиняемого, подозреваемого всеми не запрещенными законодательством средствами (см. также п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был заранее предупрежден об этом в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (принцип тайны расследования). При несоблюдении этого требования защитник подлежит ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ. В ходе судебного производства он обязан подчиняться порядку всех судебных заседаний во всех инстанциях и распоряжениям суда.
Добросовестно исполняя свою функцию, своевременно реализуя свои права и исполняя свои обязанности, защитник, защищая права и законные интересы обвиняемого (подозреваемого), содействует этим постановлению законного, обоснованного и справедливого приговора, решению задач уголовного процесса и в конечном итоге интересам правосудия. Без эффективной защиты подлинного правосудия быть не может.
См. § 11 гл. 7 настоящего курса.
Однако стоит задуматься о реализации этих принципов, как становится совершенно очевидно, что сама логика уголовного процесса изначально подразумевает некоторое неизбежное процессуальное и фактическое неравенство сторон защиты и обвинения. Действительно, государство в лице уполномоченных органов и должностных лиц — профессионалов в сфере уголовного процесса — выдвигает и поддерживает обвинение против частного лица. Действия стороны обвинения при этом обеспечены силой государственного принуждения, а расходы финансируются за счет федерального бюджета. Даже формально ряд прав, которые вполне могут быть (и есть) у стороны обвинения, по определению отсутствуют у стороны защиты — например, сложно представить, каким образом она могла бы осуществлять обыск жилища для обнаружения и изъятия каких-либо доказательств в свою пользу, законное прослушивание телефонных переговоров, осуществление оперативно-розыскных действий и т.п. Иначе говоря, некоторых прав у стороны защиты не может быть в принципе (связанных с ограничением конституционных прав), а реализация других зачастую значительно затруднена возможным отсутствием или ограниченностью у нее квалификации, средств, механизмов принуждения и т.д. Поэтому фактические возможности стороны защиты всегда меньше, чем у стороны обвинения — она изначально находится в ущемленном положении по сравнению с последней, что в теоретическом смысле является результатом не какого-то несовершенства законодательства (его легко исправить), а естественного положения вещей.
Такова позиция и Европейского суда по правам человека (см.: The European Convention of Human Rights and National Case-Law, 2006: Supplement to Human Rights Informational Bulletin. N 71 // Prepared by Directorate General of Human Rights and Legal Affairs, Council of Europe. Strasbourg, 2007. P. 33).
Если говорить об истории появления и развития идеи благоприятствования защите, то отдельными преимуществами сторона защиты наделялась еще в римском уголовном процессе (так, она имела больше времени для выступления в прениях, больше возможностей для обжалования приговора), однако само понятие favor defensionis было сформулировано немецкими комментаторами в Средние века, в ходе рецепции римского права. Иначе говоря, концептуализация идеи благоприятствования защите произошла в рамках становления континентальной уголовно-процессуальной парадигмы. В первую очередь эта концепция использовалась для снятия противоречий, возникавших при применении теории формальных доказательств: для доказывания обвинения необходимо было представить совершенные доказательства всех элементов состава преступления, тогда как для его опровержения достаточно было опровергнуть хотя бы один, причем допускались и несовершенные доказательства. Различия в правилах оценки допустимости и доказательственной силы (достаточности) доказательств защиты и обвинения составили ядро концепции favor defensionis. Она рассматривалось и как источник презумпции невиновности и правила in dubiopro reo (все сомнения в пользу подсудимого), правил о распределении бремени доказывания.
См. подробнее об этом: Михеенкова М.А. Благоприятствование защите (favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе. М., 2014. С. 7 — 18, 86 — 88.
Заметно проявление благоприятствования защите при обжаловании приговоров и иных судебных актов. Так, в ряде случаев действует запрет или ограничение поворота к худшему для осужденного (оправданного) (non reformatio in pejus); различаются сроки пересмотра вступивших в законную силу судебных решений в стороны, ухудшающую и улучшающую положение осужденного (оправданного).
См. п. 2 § 7 гл. 10 настоящего курса.
Включая в том числе позицию Конституционного Суда РФ, который в ряде случаев исходит из необходимости именно формально-арифметического уравнивания сторон вообще и обвиняемого и потерпевшего в частности. Кроме того, не следует забывать заметное влияние на современное уголовное судопроизводство англосаксонской процессуальной идеологии, которой идея favor defensionis неизвестна. Это связано с тем, что для развития теории благоприятствования защите требуется сначала либо признать наличие в уголовном процессе некоего «естественного» неравенства сторон, либо вообще отказаться от концепции сторон (по крайней мере в досудебном производстве). Оба этих подхода категорически отрицаются в рамках англосаксонской парадигмы.
7. Запрет злоупотребления правом на защиту. Конструкция злоупотребления правом (фр. abus de droit) стала, как известно, активно развиваться в западноевропейской правовой доктрине в конце XIX — начале XX в. применительно прежде всего к гражданскому праву. Невзирая на противодействие части авторитетных цивилистов, в частности выдающегося французского профессора М. Планиоля, отмечавшего внутреннюю парадоксальность самого словосочетания «злоупотребление правом» (по его словам, «право заканчивается там, где начинается злоупотребление» ), идея в скором времени стала хрестоматийной как в общетеоретическом, так и в гражданско-правовом плане. Смысл ее сводится к запрету осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски и т.п., с единственной целью нанести этим вред другим лицам. В России она, в частности, сегодня закреплена в ч. 1 ст. 10 ГК РФ.
Уголовный процесс долгое время не нуждался в теории запрета злоупотреблением правом. С одной стороны, он построен на идее государственного должностного обвинения ex officio, исключающей возможность частных лиц наносить вред друг другу с помощью уголовного преследования без вмешательства государства (за исключением дел частного обвинения, составляющих крайне незначительный сегмент уголовной юстиции). Что касается представляющих государство должностных лиц, то любые злоупотребления с их стороны представляют собой преступление, как, впрочем, и заведомо ложный донос со стороны частных лиц. Иначе говоря, уголовно-правовых средств здесь вполне достаточно, чтобы бороться со всеми злоупотреблениями, связанными с попытками превратить уголовное преследование в инструмент сведения счетов. С другой стороны, защита еще относительно недавно не обладала достаточными правами, дающими ей возможность ими эффективно «злоупотреблять». В результате в уголовно-процессуальном праве не возникало никакой потребности в специальной конструкции, призванной устанавливать пределы легитимного осуществления принадлежащих частным лицам в уголовном процессе прав.
Еще раз подчеркнем: любые злоупотребления со стороны должностных лиц караются либо уголовной, либо дисциплинарной ответственностью. Что касается потерпевшего, то с увеличением его прав также, конечно, не исключены случаи злоупотребления ими. Однако потерпевший несет уголовную ответственность за заведомо ложный донос. В остальном его естественный интерес направлен не на торможение, а на осуществление правосудия, что делает для него бессмысленным злоупотребление правами путем заявления бесчисленных ходатайств, затягивания процесса и т.п. Иная ситуация с защитой, которая при противодействии обвинению нередко пересекает «красную черту» между отстаиванием законных (легитимных) интересов и злоупотреблением правами. Кроме того, в отношении подозреваемого или обвиняемого исключены какие-либо уголовно-правовые формы реакции на такое поведение, поэтому пресечь его чаще всего можно только при помощи специальной процессуальной конструкции.
См., например: Даровских О.Н. Злоупотребление правом в уголовном судопроизводстве России: Автореф. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2013.
См. другие примеры из судебной практики: Piquerez G., Macaluso A. Op. cit. P. 147.
В России конструкция злоупотребления правом на защиту, до того развивавшаяся только в доктринальной плоскости, сегодня нашла отражение в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве». Здесь сказано, что «суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса» или, добавим от себя, в ущерб интересам правосудия. В первоначальном проекте данного Постановления Пленума содержалось прямое указание на «злоупотребление правом». При редактировании окончательного текста от него, к сожалению, по неизвестным причинам решили отказаться. Но суть осталась прежней: речь в п. 18 указанного Постановления Пленума идет именно о запрете злоупотребления правом на защиту в уголовном судопроизводстве.
В целом одновременное признание двух связанных с друг с другом процессуальных конструкций — благоприятствования защите (favor defensionis) и запрета злоупотребления правом на защиту — позволяет найти искомую точку баланса: уголовно-процессуальная система должна благоприятствовать защите как более слабой стороне, но лишь до тех пор, пока защита не начинает злоупотреблять принадлежащими ей правами. В этом смысле запрет злоупотребления правом на защиту очерчивает те пределы, в которых существует благоприятствование защите.
§ 5. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве
1. Процессуальная природа института отвода. Одним из элементов системы правовых гарантий законности и прав личности в уголовном судопроизводстве является институт отвода. Данный институт в общем виде представляет собой систему процессуальных норм, определяющих основания и порядок отстранения тех или иных участников уголовного процесса от выполнения их процессуальных функций. Необходимость отстранения отдельных участников процесса может быть вызвана наличием определенных обстоятельств, которые предусмотрены процессуальным законодательством.
Основной целью данного института является обеспечение объективности и беспристрастности в уголовном судопроизводстве, достижение независимости суда, а также формирование законного состава суда, что является одним из важнейших условий вынесения правосудного приговора.
Мамедова Х.А. Институт отводов в советском уголовном судопроизводстве. Баку, 1986. С. 10.
Объективность непосредственно связана с понятием беспристрастности, т.е. непредвзятости, незаинтересованности и справедливого отношения к каждому участнику уголовного судопроизводства, к каждому обстоятельству рассматриваемого дела. Беспристрастность — это характеристика психологического отношения лица к тому или иному явлению, его субъективная способность объективно оценивать события и факты.
Вопрос о беспристрастности суда неоднократно был предметом рассмотрения Европейского суда по правам человека. Особого внимания заслуживает выработанный ЕСПЧ подход, позволяющий оценивать беспристрастность судьи с точки зрения двух основных критериев: 1) субъективный критерий, который определяется личными убеждениями судьи, отсутствием предвзятости по отношению к участникам судопроизводства (при этом такая субъективная беспристрастность судьи презюмируется, пока не доказано обратное); 2) объективный критерий, предполагающий отсутствие каких-либо обстоятельств, которые вне зависимости от поведения и личности самого судьи могут поставить под сомнение беспристрастность суда (см., например, Постановления ЕСПЧ от 26 февраля 1993 г. по делу «Падовани против Италии» (Padovani v. Italy); по делу от 10 июня 1996 г. «Томанн против Швейцарии» (Thomann v. Switzerland)). Этот подход в определенной степени принят и российской судебной практикой (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О ; от 13 мая 2010 г. N 706-О-О и др.).
Положения об объективности и беспристрастности по сути являются требованиями осуществлять свои процессуальные функции без предвзятости, критически оценивать любые обстоятельства дела и доказательства, не придавая какому-либо факту особого значения без его тщательной проверки, непредвзято относиться к каждой из сторон, одинаково тщательно оценивать доводы обвинения и защиты, исходя из интереса установления истины. В соответствии с данными требованиями и выстроен перечень оснований отвода тех или иных участников процесса.
Необходимо отметить, что сам по себе институт отвода реализуется не только в рамках уголовного процесса, но объединяет нормы различных отраслей процессуального права. Именно поэтому в широком смысле институт отвода можно определить как комплексный процессуально-правовой институт, содержащий нормы, определяющие основания и порядок устранения определенных названных в законе лиц от участия в судопроизводстве, обеспечивающий объективность и беспристрастность при рассмотрении дела, независимость суда и выполнение иных требований закона, а также гарантирующий соблюдение прав личности и законность при производстве по делу.
2. Основания отвода конкретных участников процесса. Глава 9 УПК РФ содержит нормы, устанавливающие перечень обстоятельств, исключающих участие отдельных лиц в производстве по делу, и порядок заявления и рассмотрения заявления об отводе. Статья 61 УПК РФ прямо называет лиц, к которым обращена эта норма. К ним относятся судья, прокурор, следователь, дознаватель. В то же время согласно ч. 1 ст. 62 УПК РФ предусмотренные законом общие основания распространяются и на иных участников процесса, в частности на секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста. Аналогичным образом были построены нормы об отводе и в УПК РСФСР.
Мамедова Х.А. Указ. соч. С. 22.
При этом необходимо отметить, что существуют и иные обстоятельства, исключающие участие в производстве по делу, которые не совсем вписываются в указанную классификацию (например, отвод переводчика в связи с его некомпетентностью).
Процедура отвода присяжных заседателей будет рассмотрена в гл. 25 настоящего курса.
Остановимся более подробно на отдельных аспектах правового регулирования отвода судей. Так, одним из важнейших оснований является прежнее участие судьи в данном деле в качестве иного участника судопроизводства. Наличие этого основания обусловлено необходимостью отделения функций по разрешению дела от иных процессуальных обязанностей. При этом обращает на себя внимание тот факт, что в ст. 61 УПК РФ разграничиваются случаи участия судьи в деле в качестве свидетеля, потерпевшего, гражданского истца или ответчика (такие лица являются незаменимыми для уголовного судопроизводства, поскольку никто иной не может выполнять те функции, которые в силу объективных обстоятельств были возложены на данных лиц), а также в качестве лица, обладающего особым процессуальным статусом, например присяжного заседателя.
Отметим, что основанием для отвода могут явиться и родственные связи судей, рассматривающих одно дело в составе судов разных инстанций (см., например: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2012 года // БВС РФ. 2013. N 7).
Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / РАН; Российский фонд культуры. 3-е изд. М., 1996. С. 694.
См., например: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за IV квартал 2002 года ( http://www.supcourt.ru/ ).
Согласно ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья подлежит отводу, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Наличие ч. 2 ст. 61 УПК РФ свидетельствует о том, что в законе нельзя предусмотреть все возможные основания отвода, в связи с чем перечень таких оснований остается открытым. Заинтересованность может проистекать из любых отношений, например дружбы, любви, вражды, служебной зависимости и пр.
Мартынчик Е. Основания отвода и самоотвода судей // Советская юстиция. 1972. N 6. С. 20.
Говоря об отводе судьи, необходимо учитывать, что законом предусмотрены и иные, помимо общих, основания отвода, которые могут быть применимы только к данному участнику судопроизводства. Согласно ст. 63 УПК РФ участие судьи в рассмотрении дела в какой-либо из инстанций исключает возможность его повторного участия в составе суда в иной инстанции. Сущность данного основания заключается в том, что при таких обстоятельствах судья уже однажды высказал свою окончательную позицию по делу, следовательно, при повторном участии в рассмотрении дела его позиция едва ли изменится, качество объективности в данном случае будет поставлено под сомнение.
Данный подход подтверждается и позицией Конституционного Суда РФ (см., например: Постановление от 2 июля 1998 г. N 20-П).
Понятие термина «внепроцессуальное обращение» раскрывается в ст. 10 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации».
При наличии обстоятельств, исключающих участие судьи в рассмотрении дела, судья может заявить самоотвод либо отвод может быть заявлен иными участниками уголовного судопроизводства. Порядок разрешения заявленного отвода зависит от того, рассматривается ли дело единолично или коллегиально. По общему правилу при единоличном рассмотрении дела судья самостоятельно разрешает заявленный отвод.
б) отвод участников уголовного процесса со стороны обвинения
Основания отвода, перечисленные в ст. 61 УПК РФ, являются общими и распространяют свое действие не только на судей и присяжных заседателей, но и на прокурора, следователя, дознавателя. В этой связи стоит обратить внимание на некоторые особенности, предусмотренные при отводах данных лиц.
Так, например, согласно ч. 2 ст. 66 УПК РФ участие прокурора в предварительном расследовании и в судебном разбирательстве не является препятствием для его дальнейшего участия в рассмотрении дела. Также предыдущее участие руководителя следственного органа, следователя, дознавателя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода. Это обусловлено тем, что указанные лица не разрешают дело по существу.
Судебные уставы Императора Александра II с законодательными мотивами и разъяснениями. Устав уголовного судопроизводства. 5-е изд. СПб., 1892. С. 538.
Согласно ч. 1 ст. 66 УПК РФ отвод прокурору разрешается в ходе досудебного производства вышестоящим прокурором, а в ходе судебного разбирательства — судом, рассматривающим дело. В отношении следователей отводы разрешаются руководителем следственного органа, а в отношении дознавателя — прокурором.
в) отвод иных участников уголовного судопроизводства
Законодатель распространяет нормы об отводах и на иных лиц, чье участие в производстве по уголовному делу может каким-то образом повлиять на исход дела и чья заинтересованность в деле может причинить ущерб интересам правосудия. К таким лицам относятся эксперт, специалист, переводчик и секретарь судебного заседания.
Всех названных выше участников судопроизводства объединяет то, что на них распространяются общие основания отвода, закрепленные в ст. 61 УПК РФ. Однако для этих лиц предусмотрены и иные обстоятельства, устраняющие их из производства по уголовному делу. Такие обстоятельства обусловлены особенностью процессуальных функций, выполняемых этими участниками.
Согласно ч. 2 ст. 70 и ч. 2 ст. 71 УПК РФ на эксперта и специалиста, как было указано выше, распространяются общие основания отвода. Однако закон делает оговорку о том, что предыдущее участие данных лиц в производстве по делу в качестве эксперта или специалиста (а для специалиста — только в качестве специалиста) не является основанием для отвода.
Особым основанием для отвода эксперта или специалиста является наличие в настоящем или в прошлом служебной или иной зависимости данных лиц от сторон или их представителей. Сюда может быть отнесена и ведомственная подчиненность, и материальная зависимость, и подконтрольность. Представляется, что понятие «иная зависимость» может включать в себя и другие аспекты.
Для эксперта, специалиста, а также переводчика предусмотрено такое основание отвода, как их некомпетентность. Это обусловлено тем, что участие данных лиц в уголовном судопроизводстве связано с наличием у них специальных знаний, навыков, умений. Если у эксперта и специалиста эти знания и навыки могут относиться к самым разным областям, то переводчик обладает лингвистическими знаниями, которые необходимы для обеспечения права лица на пользование родным языком или языком, которым он владеет. В случае некомпетентности указанных лиц, т.е. при отсутствии у них достаточных знаний, навыков, опыта для выполнения своих функций, их деятельность не только не достигнет своей цели, но, наоборот, приведет к неблагоприятным последствиям для разрешения дела.
Говоря об отводе эксперта, необходимо отметить, что Федеральным законом от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусмотрено и иное основание отвода эксперта. Так, согласно ст. 18 данного Закона в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Несмотря на то что данный Закон не употребляет термин «отвод», выявление данного обстоятельства в ходе производства по делу, безусловно, даст основание для заявления отвода эксперту.
Отвод может быть заявлен и секретарю судебного заседания. Одной из основных обязанностей секретаря судебного заседания является ведение протокола судебного заседания, в котором должны быть полно и правильно изложены действия и решения участников судебного заседания. Именно поэтому любая заинтересованность секретаря судебного заседания в исходе дела может повлиять на содержание протокола и, как следствие, привести к нарушению принципа законности при производстве по делу.
3. Право на юридическую помощь и ограничения в допуске конкретных лиц в качестве защитников (представителей). Потребность в формулировании особых правил для защитников и представителей возникла в связи с тем, что деятельность указанных лиц имеет свою специфику, и обстоятельства, свидетельствующие о необходимости их устранения из процесса, далеко не всегда могут охватываться общими основаниями отводов. Так, например, родственные связи между защитником и подсудимым отнюдь не являются основанием для отвода защитника. Процессуальная роль указанных лиц во многом обусловлена ролью того участника судопроизводства, чьи интересы они представляют. Данные лица не обладают властными полномочиями в отличие от судьи, прокурора и иных участников со стороны обвинения. Сверх того, в некоторых случаях закон прямо устанавливает право обвиняемого приглашать в качестве защитника своего близкого родственника ( ч. 2 ст. 49 УПК РФ).
В то же время выполнение функций защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика требует от лица объективности и независимости при совершении процессуальных действий в интересах клиента. Более того, между защитником и подзащитным, представителем и представляемым должна быть высокая степень доверия. Деятельность данных лиц непосредственно направлена на обеспечение конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Поэтому возможность устранения из процесса лиц, которые по определенным причинам не должны допускаться к выполнению данной функции в конкретном деле, является гарантией реализации этого конституционного положения.
Специфика правового регулирования отвода защитника (представителя) обусловлена тем, что решение вопроса об участии конкретного защитника (представителя) в деле может быть поставлено в зависимость от процессуальных противников доверителя. В этой связи принципиально важно, чтобы основания для отвода были сформулированы достаточно ясно и не позволяли самовольно устранять данных участников из процесса.
В отличие от УПК РСФСР, который предусматривал возможность отвода адвоката только в том случае, если этот адвокат по тому же уголовному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела.
Ко второй группе относятся обстоятельства, запрещающие совмещение различных процессуальных функций по делу вследствие незаменимости (когда адвокат выступает свидетелем) или предыдущего участия в деле в ином качестве.
К третьей группе относятся родственные отношения адвоката с иными лицами, участвующими в деле, которые могут поставить под сомнение его объективность.
В отличие от ст. 61 УПК РФ, содержащей общие основания отвода, ст. 72 УПК РФ предусматривает закрытый перечень оснований отвода защитника, поскольку не содержит указания на какие бы ни было иные основания, свидетельствующие об обстоятельствах, препятствующих участию защитника в деле.
Закон устанавливает обязанность защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или ответчика устраниться от участия в деле при наличии оснований для отвода. В противном случае, как известно, отвод может быть заявлен иными участниками судопроизводства. Отвод, заявленный защитнику, представителю потерпевшего, гражданского истца или ответчика, разрешается в ходе досудебного производства дознавателем, следователем, а также судом в случае получения разрешения на производство следственных действий в судебном порядке. В ходе судебного производства решение принимает суд, рассматривающий дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей.
Подробнее об этом см., например: Определение Конституционного Суда РФ от 9 ноября 2010 г. N 1573-О-О.
§ 6. Обеспечение безопасности участников уголовного судопроизводства
Подробнее об этом см.: Брусницын Л.В. Обеспечение безопасности лиц, содействующих уголовному правосудию: мировой опыт и развитие российского законодательства (процессуальное исследование). М., 2010. С. 6 — 28.
Выводы и рекомендации Совещания Специальной группы экспертов по уменьшению риска насилия в системе уголовного правосудия // Док. E/CN.15/1994/4/Add.3. 1994. 25 february. P. 10.
2. Лица, подвергающиеся посткриминальному воздействию. Наиболее часто ему подвергаются потерпевшие и свидетели вследствие дачи ими изобличающих преступников показаний. Кроме того, воздействие на потерпевшего может быть вызвано его участием в уголовном преследовании обвиняемого (в соответствии со ст. 22 УПК РФ), наличием у потерпевшего широкого спектра процессуальных прав, реализация которых влияет на итоги уголовного судопроизводства. Поэтому потерпевшие подвергаются воздействию с целью принудить использовать (или не использовать) эти права в интересах тех, кто противодействует судопроизводству. В частности, потерпевший может принуждаться к примирению с обвиняемым (подозреваемым), которое в предусмотренных в ст. 25 УПК РФ случаях может влечь прекращение уголовного преследования.
Посткриминальному воздействию могут подвергаться также: защитник, законные представители подозреваемого (обвиняемого), представители потерпевшего, гражданского истца, ответчика, близкие лиц, погибших от преступных деяний, которым переходят права потерпевших в соответствии с ч. 8 ст. 42 УПК РФ. Причиной воздействия является осуществление ими уголовно-процессуальных функций (защиты, уголовного преследования, поддержания гражданского иска и защиты от него), реализация которых противоречит интересам тех, кто противодействует расследованию преступлений и разрешению уголовных дел судами.
Посткриминальное воздействие может применяться также в отношении понятых, переводчиков, педагогов и психологов — в частности, с целью заставить указанных участников процесса передать информацию о результатах следственных действий, проведенных с их участием, заинтересованным лицам, дать в суде ложные показания о ходе и результатах указанных следственных действий. Последствием воздействия на переводчика может быть и передача допрашиваемому на родном для него (и непонятном для допрашивающего) языке информации от соучастников.
Воздействие на экспертов может влечь, в частности: отказ от производства экспертизы, дачу вероятностного заключения при возможности сделать категоричный вывод, дачу заведомо ложного заключения, не санкционированное следователем уничтожение представленных для исследования вещественных доказательств либо изменение их основных свойств (т.е. невосполнимую утрату доказательств), при очевидной для эксперта недостаточности представленных для экспертизы данных — незаявление ходатайства о предоставлении дополнительных материалов, неиспользование других прав, предусмотренных в ч. 1 ст. 57 УПК РФ, а в итоге — дача заключения, не отвечающего интересам правосудия.
Последствием воздействия на эксперта и специалиста может быть также дача ложных показаний: первым при даче показаний в целях разъяснения или уточнения данного экспертом заключения (согласно ч. 2 ст. 80 УПК РФ); вторым при допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний ( ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Не исключено воздействие и в отношении подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, если их уголовно-процессуальная деятельность, прежде всего дача показаний, противоречит интересам соучастников преступлений или иных лиц, противодействующих уголовному судопроизводству.
Поскольку посткриминальное воздействие осуществляется не только в отношении вышеуказанных участников уголовного судопроизводства, но и в отношении их родственников и иных близких им лиц, последние в ч. 3 ст. 11 УПК РФ и в ч. 3 ст. 2 Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 119 «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» также отнесены к кругу лиц, подлежащих защите.
Посткриминальное воздействие может осуществляться независимо от места нахождения лиц, осуществляющих такое воздействие и подвергающихся ему. По данным одного из исследований почти в половине зафиксированных случаев воздействие на участников судопроизводства оказывалось по месту их жительства, в меньшей степени — на улицах и в других общественных местах, по месту работы и учебы, у зданий правоохранительных органов, судов и непосредственно внутри этих зданий. Посткриминальное воздействие возможно во всех стадиях судопроизводства и по его окончании, но наиболее интенсивно оно осуществляется в период предварительного расследования.
См.: Зарубежный опыт правового регулирования и практика его применения по вопросам защиты участников уголовного судопроизводства: Сборник правовых актов, организационных документов и информационно-аналитических материалов / Под общ. ред. В.В. Черникова. М., 2000. С. 56.
Преступные формы посткриминального воздействия представляют наибольшую опасность, однако, как уже было отмечено, оно осуществляется и в формах, не запрещенных УК РФ. При этом некоторые его формы объективно не могут быть криминализированы, например, вышеупомянутое превращение человека в изгоя в коллективе. Поэтому меры безопасности должны использоваться во всех случаях посткриминального воздействия — как запрещенного УК РФ, так и иного, поскольку главным в обеспечении безопасности участников уголовного судопроизводства является не форма и степень воздействия на них, а цели, с которыми оно осуществляется: заставить человека отказаться от намерения содействовать правосудию либо прекратить содействие, месть за оконченное содействие либо — что характерно для ОПГ — стремление запугать будущих (потенциальных) свидетелей в других уголовных делах.
5. Международно-правовые основы обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства. В течение длительного времени Российская Федерация оставалась среди стран-аутсайдеров в обеспечении безопасности граждан, участвующих в борьбе с преступностью. В XXI в. Россия приступила к формированию необходимого законодательства. В УПК РФ 2001 г. законодатель предусмотрел такие уголовно-процессуальные меры безопасности, как контроль и запись переговоров, опознание в условиях, безопасных для опознающего, использование в уголовном процессе псевдонимов, закрытое судебное разбирательство (в дальнейшем перечень мер безопасности в УПК был расширен). В 2004 г. принят Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», предусматривающий не менее важные меры безопасности: охрану участников судопроизводства и их близких, помещение указанных лиц в безопасное место, изменение их места жительства и др.
Так до 2005 г. назывались Конгрессы ООН по предупреждению преступности и уголовному правосудию.
Восьмой конгресс ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями. Нью-Йорк, 1993. С. 18.
См.: Док. E/CONF.88/3. 1994. 25 august. P. 31.
См.: Док. E/CONF.88/5. 1994. 19 September. P. 26.
См.: Док. E/CN.15/1997/CRP.9. 1997. 25 april. P. 19.
См.: Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и борьбы с преступностью. М., 1998. С. 114 — 116.
Например, о недопустимости допроса защищаемого свидетеля в отсутствие подсудимого, поскольку такой допрос якобы противоречит ст. 6 Конвенции (см.: Мельниковский М. Подсудимый имеет право допросить свидетеля обвинения // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 37). Сделанный вывод ошибочен, поскольку ЕСПЧ и Европейской комиссией признано, что, хотя свидетели «в принципе» должны допрашиваться в присутствии подсудимого, последний может быть удален на время их допросов, если он угрожал свидетелям или может угрожать им (см.: Док. E/CN.4/Sub.2/1992/24/Add.1. 1992. 15 may. P. 39; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод: Комментарий к статьям 5 и 6. М., 1997. С. 134).
Приведенные конституционные установления предопределяют ряд принципиальных положений, относящихся к сфере борьбы с преступностью в целом и непосредственно к обеспечению безопасности участников уголовного судопроизводства. Во-первых, неотчуждаемость прав и свобод личности обусловливает то, что они в качестве элемента конституционного статуса, представляющего собой совокупность основных, главенствующих отношений гражданина с государством, входят в отраслевой статус личности и составляют его основу. Иначе говоря, вышеперечисленные фундаментальные (конституционные) права и свободы представляют собой обязательный элемент отраслевого статуса индивидуума в ходе уголовного судопроизводства — обвиняемого, потерпевшего, эксперта, переводчика и др.
Во-вторых, установленные Конституцией РФ прямое действие ее норм, непосредственно действующий характер фундаментальных прав и свобод личности, их определяющая сущность по отношению как к законотворческой деятельности, так и к правоприменению обусловливают содержание правоотношений индивидуума и государства. Данные конституционные установления предопределяют направленность развития отраслевого — уголовно-процессуального — законодательства, делают необходимой разработку правового механизма, обеспечивающего не только те или иные отраслевые, но и конституционные права индивидуума, вовлекаемого государством в борьбу с преступностью.
В-третьих, требование гарантированности конституционных прав и свобод личности распространяется на сферу государственной деятельности, которая связана с совершением наиболее тяжких запрещенных уголовным законом посягательств на права и свободы граждан и сопряжена с опасностью посткриминального воздействия. Соотношение конституционного и отраслевого статусов определяет соотношение и их элементов, т.е. наличие конституционной гарантии фундаментальных прав и свобод личности и вхождение фундаментальных прав и свобод в отраслевой статус обусловливают необходимость создания соответствующих юридических отраслевых гарантий этих прав и свобод, в том числе системы мер, защищающих участников уголовного судопроизводства от посткриминального воздействия.
Вышеизложенное приводит к выводу: участие индивидуума в уголовном судопроизводстве не должно влечь снижение его безопасности. Следовательно, если государством на индивидуума возлагаются, в частности, уголовно-процессуальные обязанности, выполнение которых сопряжено с угрозой посткриминального воздействия, государство же обязано гарантировать безопасность индивидуума. Иное делает отказ человека от участия в уголовном судопроизводстве правомерным, соответствующим приведенным выше конституционным установлениям и основанным на них. Требование же государства к индивидууму выполнять уголовно-процессуальные обязанности при отсутствии гарантий безопасности и тем более применение санкций за невыполнение обязанностей, когда причиной их невыполнения явился страх расправы со стороны преступников, являются неправомерными (неконституционными).
Соответственно, в законодательстве, регулирующем борьбу с преступностью, должны найти ясное нормативное выражение: 1) право индивидуума, содействующего правосудию, на обеспечение безопасности; 2) корреспондирующая с этим правом обязанность правоохранительных органов обеспечить безопасность; 3) система мер, достаточных для защиты от посткриминального воздействия.
Эти разрозненные нормы УПК РФ не дают четкого представления лицам, осуществляющим производство по делу, что они обязаны обеспечить безопасность участников судопроизводства вне зависимости от процессуального статуса последних и наличия их ходатайств о защите, поскольку такое ходатайство является лишь одним из поводов, но не обязательным условием для применения мер безопасности. В отличие от УПК РФ в ст. 2 Федерального закона «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» перечислены все участники уголовного процесса, которые могут подвергаться посткриминальному воздействию и потому подлежащие защите, но последний Закон предусматривает применение лишь одной группы мер безопасности: охраны защищаемого лица, временного помещения его в безопасное место и ряда других мер безопасности.
См.: Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 131.
Недостаточная защищенность потерпевшего влечет и невозможность реализации конституционного установления об осуществлении судопроизводства на основе состязательности сторон ( ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), поскольку нельзя ожидать от потерпевшего активности в использовании уголовно-процессуальных прав (естественное условие состязательности), если такая активность влечет посткриминальное воздействие, в том числе наиболее его жесткие формы — избиения и убийства.
Выше был сделан вывод, что в соответствии с конституционными установлениями отказ человека участвовать в судопроизводстве, например, отказ очевидца преступления выполнять обязанности свидетеля, будет правомерным, если государство не гарантирует его безопасность. В связи с этим надо обратить внимание, что безопасность индивидуума в сфере борьбы с преступностью выступает не только в качестве условия, необходимого для реализации жертвой преступления права на обращение за судебной защитой и последующего активного использования предоставляемых уголовно-процессуальных прав, но и, что не менее важно, является одним из необходимых условий выполнения гражданами (прежде всего свидетелями) возлагаемых на них уголовно-процессуальных обязанностей. Безопасность индивидуума, таким образом, в равной степени важна как для беспрепятственной реализации им своих конституционных и отраслевых прав, так и для надлежащего выполнения уголовно-процессуальных обязанностей.
Безопасность должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам, и присяжных заседателей обеспечивается Федеральным законом от 20 апреля 1995 г. N 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов», содержащим в основном те же меры безопасности, что и Федеральный закон «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства».
Это, в частности, Правила применения отдельных мер безопасности в отношении потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, Правила применения меры безопасности в виде переселения защищаемого лица на другое место жительства в отношении потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства (утверждены Постановлениями Правительства РФ соответственно от 27 октября 2006 г. N 630 и от 21 сентября 2012 г. N 953).