Что необходимо отразить о документе в протоколе осмотра
Как в протоколе обыска отображаются обнаруженные предметы
Адвокат Антонов А.П.
Ч.13 ст. 182 УПК РФ требует от следователя (дознавателя и др.) отражать в протоколе, «в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы» (документы и т.п.). Действуя в этом направлении, следователь (дознаватель и др.) должен произвести замеры и отразить в протоколе обыска места обнаружения так, чтобы была возможна в последующем реконструкция обстановки. Место обнаружения предметов (документов и т.п.) рекомендуется фиксировать также на составляемых планах (схемах и др.), а также привязывать к элементам обстановки (дерево, стена и т.п.), которые не могут быть перемещены в ближайшее время.
Обстоятельства, при которых были обнаружены предметы (документы и т.п.), могут указывать на их принадлежность, свидетельствовать о ранее осуществленных обыскиваемым или иными лицами действиях по их сокрытию, на использование предметов (документов и т.п.) либо на то, что обыскиваемый всего-навсего их хранил. Привести полный перечень того, на что могут указывать обстоятельства, при которых обнаружены предметы (документы и т.п.), не представляется возможным.
В ч. 13 и 16 ст. 182 УПК РФ употребляется термин «обнаружение». Под обнаружением здесь понимается результат активной деятельности следователя (дознавателя и др.) по поиску предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, а также следов преступления. Сюда же следует отнести обозрение и восприятие таковых участниками следственного действия до того, как они будут перемещены с места, где впервые были увидены. Термин «обнаружение» здесь применен в значении близком к понятиям «выявление» и «отыскание».
Использованная в ч. 13 ст. 182 УПК РФ формулировка не безупречна. Буквальное ее толкование приводит к мысли, что добровольно выданными могут быть обнаруженные в ходе обыска предметы (документы и т.п.). Между тем, думается, добровольно выданными, в том значении, в каком данное словосочетание использовано в ч. 5 и, соответственно, в ч. 13 ст. 182 УПК РФ, могут быть только те предметы, чье точное местонахождение следователю (дознавателю и др.) на момент их выдачи не известно. Эти предметы им не обнаружены. Добровольно выданными следует признавать лишь те предметы, которые представлены обыскиваемым или членами его семьи (представителем организации при обыске или до обыска в помещении организации). Именно такую «добровольную выдачу» следователь (дознаватель и др.) предлагает осуществить после оглашения постановления о производстве обыска (надлежащего судебного решения). Хотя, несомненно, она может иметь место и на любом этапе обыска и даже еще до того, как следователь (дознаватель и др.) предложил обыскиваемому это сделать. Рассматриваемая выдача предметов (документов и т.п.), к примеру, может состояться в процессе оглашения постановления о производстве обыска.
Главное, что отличает добровольную выдачу от других форм получения следователем (дознавателем и др.) в свое распоряжение предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, — это не только отсутствие принуждения, но и незавершенность осуществляемого следователем (дознавателем и др.) поиска этих объектов. К тому же добровольная выдача — это активные действия обыскиваемого (члена его семьи и т.п.) по представлению объекта или как минимум по указанию точного места его нахождения (откуда его можно изъять) в обыскиваемом помещении (местности и др.), а не пассивное отсутствие с его стороны возражений против осуществляемого поиска и изъятия предметов (документов и т.п.).
Иначе говоря, имеющие отношение к делу предметы (документы и т.п.) в свое распоряжение следователь (дознаватель и др.) может получить:
а) путем их представления в процессе добровольной выдачи;
б) путем их обнаружения и изъятия без применения принуждения (то есть при отсутствии возражений со стороны обыскиваемого);
в) путем их обнаружения и принудительного изъятия.
Факт изъятия предметов (документов и т.п.), обладающих признаками вещественных доказательств, а также наград, документов, ценностей и иного имущества (в том числе предметов и документов, изъятых из свободного обращения) отражается в протоколе следственного действия.
При изъятии наград и документов к ним в протоколе указывается их полное наименование и номер, а также излагаются причины, по которым награда изъята без документа или документ без награды.
Неотражение в протоколе следственного действия того, что изъятые предметы и документы предъявлены присутствующим лицам, упакованы и опечатаны, может привести к признанию рассматриваемого протокола недопустимым в качестве доказательства источником сведений.
В протоколе перечисляются все изымаемые предметы (документы и т.п.). При изъятии большого числа предметов (документов и т.п.) в обязательном порядке составляется специальная опись, прилагаемая к протоколу и являющаяся его неотъемлемой частью.
Протокол и опись составляются в двух экземплярах, подписываются лицом, производившим изъятие предметов (документов и т.п.), понятыми и присутствовавшими при этом лицами, в том числе лицом, у которого производилось изъятие, а в случае его отсутствия — совершеннолетним членом его семьи.
Копия протокола и описи выдаются на руки лицу, у которого произведено изъятие предметов (документов и т.п.), а при его отсутствии — совершеннолетним членам его семьи. Последнее из требований закреплено в ч. 15 ст. 182 УПК РФ.
С уважением, адвокат Анатолий Антонов, управляющий партнер адвокатского бюро «Антонов и партнеры.
Остались вопросы к адвокату?
Задайте их прямо сейчас здесь, или позвоните нам по телефонам в Москве +7 (499) 288-34-32 или в Самаре +7 (846) 212-99-71 (круглосуточно), или приходите к нам в офис на консультацию (по предварительной записи)!
Что необходимо отразить о документе в протоколе осмотра
УПК РФ Статья 166. Протокол следственного действия
1. Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания.
2. Протокол может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. При производстве следственного действия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.
3. В протоколе указываются:
1) место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты;
2) должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол;
3) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.
4. В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.
5. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств.
6. Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.
7. Протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии.
8. К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
(часть 8 в ред. Федерального закона от 28.07.2012 N 143-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(часть 9 в ред. Федерального закона от 30.12.2015 N 440-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
10. Протокол должен также содержать запись о разъяснении участникам следственных действий в соответствии с настоящим Кодексом их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которая удостоверяется подписями участников следственных действий.
Общие положения осмотра документов. Правила обращения с документами – вещественными доказательствами
Документы могут быть объектом исследования только в том случае, если они являются вещественными доказательствами. Осмотр документов производится для выявления содержания, обнаружения подделки и установления средств, которые использовались при подделке документов.
При расследовании преступлений, связанных с подделкой документов, необходимо применять научно-технические приемы и специальные средства, привлекать специалистов.
Результаты осмотра фиксируются в протоколе.
Осмотр документов должен отвечать требованиям, предъявляемым к осмотру вещественных доказательств. В практике известны случаи, когда заинтересованные лица уничтожали документ или вносили в него изменения, поэтому документ должен быть незамедлительно осмотрен. Только в исключительных случаях осмотр может быть отложен на более позднее время. Документы должны быть изъяты, и им обеспечено надлежащее хранение. При осмотре нужно тщательно и всесторонне изучить все части документа. Если требуется, то следователь должен привлечь к осмотру документов специалистов и провести осмотр документа при помощи техническихсредств. Рекомендуется осматривать документы как при прямом, так и при боковом освещении, как в отраженном свете, так и на просвет.
Правила обращения с документами заключаются в следующем. Исследуемые документы не должны подвергаться изменениям, они должны сохраняться в неизменном виде. При ознакомлении с документами нельзя на них делать какие-либо надписи, пометки и так далее, нельзя облучать документ длительное время, так как это может повлечь изменение или утрату физических свойств материала документа.
Документы – вещественные доказательства нельзя подшивать к материалам дела, сначала их нужно положить в конверт, а потом уже подшивать к делу. Также документы рекомендуется сгибать только по имеющимся уже сгибам. Разорванные документы следует помещать между прозрачными пластинками. Так как на документах могут остаться какие либо следы (рук), микрочастицы, запаха и так далее, то брать документы в руки следует в резиновых перчатках или пинцетами.
Что необходимо отразить о документе в протоколе осмотра
УПК РФ Статья 177. Порядок производства осмотра
(см. текст в предыдущей редакции)
2. Осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи.
3. Если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
4. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
5. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса.
6. Осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе.
Еще один тренд налогового контроля – осмотр всего вашего имущества
Предлагаю обсудить еще один тренд налогового контроля – осмотр. Осмотр всего вашего имущества – территорий и помещений, документов и предметов.
Как пережить это явление: где вообще не стоит препятствовать, а в каких случаях настоять на своем.
Ну и, понятное дело, как быть готовым к визиту непрошеных гостей.
Кому это надо
Осмотр проводится с целью определить насколько представленные вами сведения и задекларированные показатели соответствуют реальному состоянию дел.
К примеру, налоговики хотят убедиться, что офис действующий, складские или производственные помещения имеются. Что действительно произведен ремонт помещения, который вы признали в расходах и по которым заявили к возмещению НДС. Или что площадь торгового зала реально соответствует значению, отраженному в декларации /расчете по ЕНВД и не превышает допустимых значений.
О доступе: кто и когда
Порядок доступа налоговиков на территорию или в помещение для проведения налоговой проверки регламентирован статьей 91 Налогового кодекса.
Когда это законно:
1.Доступ имеют только должностные лица налогового органа, непосредственно проводящие налоговую проверку. То есть не любой сотрудник инспекции, а только те, кто уполномочен на проведение проверочных мероприятий, и указан в соответствующем распорядительном документе.
2.Визитеры обязаны предъявить служебные удостоверения и:
— решение руководителя налогового органа – в случае проведения выездной налоговой проверки или
— мотивированное постановление о проведении осмотра в рамках камеральной проверки. Постановление оформляет и подписывает инспектор, проводящий камеральную проверку, и утверждает руководитель налоговой инспекции.
Поэтому первым делом следует проверить все документы и полномочия посетивших компанию проверяющих. Неуказанные в документах лица не имеют права находиться на вашей территории и не могут проводить осмотр территорий, помещений, документов и предметов. Можно категорично заявить протест и не пускать.
О доступе в жилые помещения
Доступ в жилые помещения должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, возможен только
1) с согласия проживающих в нем лиц или
2) по решению суда или в отдельно прописанных законами случаях. Налоговая проверка к этим особым случаям не относится.
Интересно, что если удаленный сервер с базой данных компании установлен в квартире IT –сотрудника, а бухгалтерия хранится в доме директора – добраться до них без возбуждения уголовного дела – невозможно.
Осмотр жилого помещения ИП или обычного гражданина в рамках налоговой проверки тоже возможны исключительно при согласии проживающих в них лиц.
Когда может проводиться осмотр
В рамках выездной налоговой проверки
2.Осмотр не может проводиться за пределами выездной проверки, в том числе во время ее приостановления. И во время проведения доп.мероприятий.
5. При выездных проверках осмотр проводится всегда. Стоит подготовиться. Советы в статье Если вам прилетело, как подготовиться к налоговой проверке.
В рамках камеральной проверки
1.В ходе камеральной проверки осмотр законен в строго определенных случаях:
2.В рамках камеральной проверки налоговики приходят на осмотр с мотивированным постановлением инспектора, который проводит камеральную проверку, утвержденным руководителем ( или зам руководителя ) инспекции.
Вне рамок проверок
1.Налоговый кодекс допускает осмотр вне рамок проверок только в отношении документов и предметов. И причем, только ранее полученных налоговиками материалов ( по произведенным действиям налогового контроля), или в случае согласия владельца этих предметов (п. 2 ст. 92 НК РФ).
2.По объектам недвижимости право на осмотр вне рамок проверок разрешено статьей 9 закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Осмотр применяется и при встречных проверках, и при подаче заявления в налоговый орган для совершения регистрационных действий.
Что могут осматривать
Все: никаких ограничений в отношении конкретных объектов осмотра нормами действующего законодательства не предусмотрено.
Налоговики могут осматривать любые документы и предметы, имеющие, по их мнению, значение для проверки достоверности налоговой базы при исчислении любых налогов.
Исследовать офисные, производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, используемых компанией в своей деятельности.
Личный досмотр
В рамках налогового контроля – недопустим. Личный досмотр может проводить полиция при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Когда точно придут на осмотр
Если имеются данные, что компания каким-либо образом искажает налоговую базу для расчета налогов, Это прямое указание для инспекторов в письме ФНС от 17 июня 2013 г. № АС-4-2/12837 ( п. 6.5). Письмо не новое, но актуальное.
Основательно подготовившись к налоговой проверке, налоговый инспектор придет на осмотр – для сбора доказательственной базы. И, возможно, придет не один, а с полицией. Им тоже нужны результаты.
Обязаны уведомлять?
Уведомить могут, чтобы предупредили службу безопасности и открыли дверь. Но не обязаны. У налоговиков нет такой обязанности.
Острые вопросы при проведении осмотра
Присутствие на осмотре представителя компании
Право присутствовать на осмотре – законно. (пункт 3 статьи 92 Налогового кодекса). Именно право.
Осмотр может быть проведен и в отсутствии представителя компании. Пригласили двух понятых – и мероприятие законно.
Поэтому всегда нужно об этом знать, просчитывать риски, принимать меры и быть готовым в внезапному приходу незваных гостей.
Понятых должно быть как минимум двое. Если проверяющих несколько и они разбрелись по офису – потребуйте еще понятых: пусть с каждым ходит два понятых по правилу : 1 инспектор= 2 понятых.
Понятыми не могут быть сотрудники налоговых органов и иные лица, каким-либо образом заинтересованные в исходе дела.
Понятые вправе делать замечания по поводу произведенных действий. И эти замечания должны быть внесены в протокол осмотра.
Видео- и фотофиксация
Налоговики при осмотрах могут производить фото- и киносъемку, видеозапись, снимать копии с документов. Факт применения технических средств долен быть отражен в протоколе.
Фотоснимки и видеозаписи, копии документов и другие материалы, полученные при производстве осмотра, должны быть приложены к протоколу.
Совет: вы тоже все снимайте. Имеете право. Если не дают снимать? Все фиксируйте на бумаге. И запрет о съемке тоже снимите.. Если действия налоговиков законны – зачем запрещать? Продемонстрируйте уверенность и решительность к оспариванию неправомерных действий.
Фотосъемка и видеофиксация присутствия понятых заменит не могут!
О привлечении экспертов
Для отдельных вопросов на осмотр могут быть приглашены специалисты, обладающие специальными знаниями и умениями, Например, в области сметного дела или строительства.
Важно знать, что специалисты привлекаются налоговым органом на договорной основе. Этот договор должен находиться в материалах налоговой поверки. Если договора нет, все показания специалиста и его заключения – очень неоднозначные доказательства. Можно поспорить об их отклонении и признать недействительными.
Время осмотра
Вопрос о времени проведения осмотра налоговым правом не урегулирован. По общему правилу, все мероприятия налогового контроля проводятся в рабочее время, которое определяется правилами внутреннего трудового распорядка компании.
Свои возражения и замечания занесите в протокол. Суд поддержит вашу позицию об отказе в проведении осмотра по окончании рабочего дня и предложение продолжить его на следующий рабочий день.
Осмотр компьютерной техники
В ходе выездной проверки налоговики вправе осматривать территорию и помещения, а также принадлежащие налогоплательщику документы и предметы. В Налоговом кодексе не указано, что относится к предметам. Суды признают вполне законными действия налоговиков по осмотру компьютеров проверяемого налогоплательщика. Обоснованными и не нарушающими его прав. Об этом Определение ВС РФ от 17.07.2017 г. № 302-КГ17-8315).
Налоговики осматривают компьютеры, серверы, флеш-карты, жесткие диски и другие электронные носители информации. В основном, осматривают компьютеры в бухгалтерии. Но также могут осмотреть компьютеры руководителей, юристов, менеджеров.
Но элементарные правила информационной безопасности должен понимать и внедрить в своей компании любой ответственный владелец бизнеса. Знаю, как это работает. Подготовлю чек-лист по этим правилам. Обещаю. ))
Результат осмотра – протокол
Результаты осмотра оформляются протоколом. По строго установленным требованиям. Согласно статьи 99 Налогового кодекса.
Протокол осмотра подписывают все лица, принимавшие участие в осмотре. Включая представителя налогоплательщика и понятых.
Если у вас есть замечания к процедуре осмотра вы их указываете в специальном разделе «Замечания к протоколу». В этом разделе мало места, поэтому если возражения будут объемными, излагаете их на отдельном листе. А в разделе к протоколу укажите, что замечания представлены на отдельном листе.
Протокол осмотра, проведенного с нарушениями, является недопустимым доказательством согласно пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса и части 3 статьи 63 Арбитражно-процессуального кодекса РФ. Можно спорить о неправомерности его приобщения к материалам налоговой проверки. И при досудебном рассмотрении ее результата, и в судебных разбирательствах.
Последствия отказа в доступе
Иногда очень нужна короткая временная передышка – позвонить адвокату, подчистить, заблокировать, накапать корвалол.
В случае отказа в доступе на территорию или в помещение налоговый инспектор составит акт о воспрепятствовании, который подписывает сам инспектор и законный представитель проверяемого лица. В случае подозрения серьезных нарушений законодательства и умысла, к осмотру могут подключиться сотрудники правоохранительных органов. Уже по своим правилам.
За незаконный отказ в доступе или воспрепятствование осмотру должностные лица компании или предприниматель могут быть привлечены к административной ответственности в виде штрафа ¬в размере 10 000 рублей. (статья 19.7.6 КоАП).
Причем, для применения инспекцией расчетного метода достаточно один раз отказать в доступе. При этом обязательно 1) составление акта воспрепятствования доступу на территорию налогоплательщика и 2)факт присутствия на территории должностных лиц проверяемой компании.
Еще важно всегда помнить, что обычная процедура осмотра может в одно мгновенье превратиться в процедуру выемки документов.
ФНС указывает налоговикам быть готовым на момент начала осмотра к незамедлительному проведению инвентаризации и выемки, включая:
Так что стоит знать, что на обычный на осмотр налоговики идут в полной готовности и к инвентаризации, и к выемке.
Сопровождайте, наблюдайте, оценивайте правомерность действий, возражайте и фиксируйте замечания в протоколе.
И, конечно, заранее готовьте себя, персонал и офис к приходу незваных гостей.
Если контрольные процедуры проходят с грубыми нарушениями – стоит направить жалобу в вышестоящую налоговую на неправомерные действия инспекторов.
Про визиты ревизоров рассказ продолжим. О том, какие могут быть последствия. Как снизить риски. Как готовиться. И как устоять.